On recense chaque année près de 15 000 procédures de faillites ouvertes en Suisse1Message concernant la loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite (modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du code des obligations, du code pénal, du code pénale militaire et de la loi sur le casier judiciaire) du 26 juin 2019, FF 2019 4977, 4980.. Ces chiffres, déjà significatifs, s’accompagnent également d’une tendance inquiétante : la hausse du nombre de faillites frauduleuses2Office fédéral de la statistique OFS (2025,08.04). La hausse du nombre de faillites se poursuit en 2024.. A Fribourg, environ 8.55% des faillites inscrites au registre du commerce font l’objet d’une dénonciation pénale, et ce taux grimpe à plus de 18% en Valais3Conseil d’Etat de Fribourg (2024, 05.11). Faillites et faillites abusives : de nouvelles mesures et de nouveaux outils doivent être mis en place pour promouvoir notre économie cantonale et encourager les entreprises responsables. Rapport 2024-DSJS-13..
Plus récemment, la presse a mis en lumière des cas d’abus où le droit de la faillite est utilisé par certaines personnes comme un outil pour échapper à leurs obligations financières, au détriment des créanciers4Tombez, V. & Ruchti, F. (2025, 05.02). Rois des faillites en Suisse romande, ils arnaquent la société. swissinfo.ch. https://www.swissinfo.ch/fre/cinquieme-suisse/rois-des-faillites-en-suisse-romande-ils-arnaquent-la-société/88808968 [consulté le 25.05.2025] ; Toninato, A. 2024,26.08). Licenciements «abusifs» et «faillite frauduleuse» dénoncés par Unia. Tribune de Genève. https://www.tdg.ch/geneve-licenciements-abusifs-denonces-par-le-syndicat-unia-481496310582 [consulté le 25.05.2025] ; Botti, D. (2022,06.10). « Des dirigeants condamnés à l’étranger viennent se refaire en Suisse ». 24heures.ch. https://www.24heures.ch/des-dirigeants-condamnes-a-letranger-viennent-se-refaire-en-suisse-543674349472 [consulté le 25.05.2025].. Qualifiés de « fossoyeurs »5Tombez, V. et Ruchti F. (2025, 05.02). Rois des faillites en Suisse romande, ils arnaquent la société. swissinfo.ch. https://www.swissinfo.ch/fre/cinquieme-suisse/rois-des-faillites-en-suisse-romande-ils-arnaquent-la-société/88808968 [consulté le 25.05.2025]., certains vont jusqu’à détourner le système des faillites à leurs avantages, provoquant à eux seuls entre 10 et 50 faillites.
Le schéma est souvent le même : une société est volontairement déclarée en faillite afin d’être libérée de ses dettes, puis une nouvelle entité est rapidement créée, avec les mêmes employés et les actifs rachetés à bas prix6Zundel A., Hari O. et Houdrouge T. (2025). De nouvelles mesures pour lutter contre les faillites abusives en Suisse. Monthly Newsletter February 2025 02/2025 : Restructuring and Insolvency..
Pour tenter d’endiguer ce phénomène, la loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite est entrée en vigueur le 1er janvier 20257Loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite du 18 mars 2022 (FF 2022 702).. Elle modifie plusieurs textes législatifs clés, dont notamment le Code des obligations8Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Code des obligations, CO ; RS 220)..
Le présent article se limitera à présenter les deux principales mesures introduites par cette réforme dans le Code des obligations, soit l’interdiction de la vente de manteaux d’actions (a) et l’abolition de l’opting-out rétroactif (b), puis à s’interroger sur leur efficacité concrète et leur portée face au risque des faillites abusives en Suisse (c).
a) L’interdiction de la vente de manteaux d’actions
La vente de « manteaux d’actions » désigne la cession de droits de participation dans une société juridiquement encore existante, mais de facto économiquement liquidée.
Ce procédé se rencontre fréquemment dans des cas de fraude à la faillite. Il consiste à transférer, souvent à l’aide d’entremetteurs, les actions d’une société en difficulté à un tiers – qualifié de « fossoyeur » d’entreprises – en échange d’une certaine somme d’argent9Tombez, V. et Ruchti F. (2025, 05.02). Rois des faillites en Suisse romande, ils arnaquent la société. swissinfo.ch. https://www.swissinfo.ch/fre/cinquieme-suisse/rois-des-faillites-en-suisse-romande-ils-arnaquent-la-société/88808968 [consulté le 25.05.2025].. Ce dernier apparait alors dans le registre du commerce comme seul gérant et se substitue à un chef d’entreprise qui n’est plus en mesure d’honorer ses dettes ou dont l’entreprise est déjà surendettée, et ce, juste avant la déclaration de faillite de la société, afin d’échapper à ses responsabilités vis-à-vis des créanciers10Message concernant la loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite (modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du code des obligations, du code pénal, du code pénale militaire et de la loi sur le casier judiciaire) du 26 juin 2019, FF 2019 4977, 4988..
Avant ce transfert, il est fréquent que le propriétaire initial vide volontairement sa société de sa substance et la réduise à son cadre d’actions (usuellement désigné comme coquille-vide ou société-écran). Il utilise notamment les deux méthodes suivantes :
- la diminution de ses actifs ou leur transfert (matériel, équipements) vers une autre entité, parfois nouvellement créée ;
- l’augmentation indue de ses dettes en achetant au nom de la société surendettée par exemple des biens pour son usage personnel11Message concernant la loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite (modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du code des obligations, du code pénal, du code pénale militaire et de la loi sur le casier judiciaire) du 26 juin 2019, FF 2019 4977, 4988..
La vente d’un manteau d’actions permet par ailleurs aux acheteurs et vendeurs d’éviter les coûts liés à la liquidation et à la radiation de la société (publications officielles à la FOSC12Feuille officielle suisse du commerce (FOSC)., appel aux créanciers par exemple), mais également ceux liés à la constitution d’une nouvelle société tels que les frais de notaire (acte authentique), d’inscription au registre du commerce ou les impôts13Couchepin G. (2014). Le transfert d’actions d’une société dormante (manteau d’actions) : situation actuelle et perspectives, in SJ 2014 II p. 197 ss, 205 ; Wagnon N. (2024). La loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite : quels changements en matière de registre du commerce ? 2024 in REPRAX 4/2024 p. 171, 178..
Or, depuis plusieurs décennies, le Tribunal fédéral (TF) considère de telles transactions comme nulles dès lors qu’elles ont pour but d’éluder les prescriptions légales impératives en matière de liquidation et de fondation de sociétés et de permettre à l’acquéreur de se débarrasser d’une entité dépourvue d’activité réelle14ATF 55 I 134 ; ATF 64 II 261 consid. 1, 3a et 4a ; Arrêt (du Tribunal fédéral) 4A. 19/2001 du 25 mai 2001 consid. 2a ; ATF 123 III 473 consid. 5 c ; Vischer M. (2024). Mantelgesellschaften und Mantelhandel nach neuem Recht oder «the road to hell is paved with good intentions», in SJZ 120/2024 S. 111, 112; Couchepin G. (2014). Le transfert d’actions d’une société dormante (manteau d’actions) : situation actuelle et perspectives, in SJ 2014 II p. 197 ss, 205..
Désormais, cette pratique sera formellement sanctionnée par le nouvel art. 684a nCO qui prévoit explicitement nul tout transfert d’actions d’une société qui n’a plus d’activité commerciale ni d’actifs réalisables et qui est surendettée15S’agissant de la définition de surendettement, il convient de se référer à l’art. 725b CO.. Ces trois éléments reprennent ceux de l’art. 934 CO qui définit la notion de manteau d’actions (Mantelgesellschaft)16Vischer M. (2024). Mantelgesellschaften und Mantelhandel nach neuem Recht oder «the road to hell is paved with good intentions», in SJZ 120/2024 S. 111, 114..
Si une société remplit cumulativement ces trois conditions, l’acte juridique – le contrat de vente ou de cession des parts litigieux – sera considéré comme nul, de sorte que celui-ci ne pourra pas fonder une inscription au registre du commerce17Wagnon N. (2024). La loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite : quels changements en matière de registre du commerce ? in REPRAX 4/2024 p. 171, 178..
Au sens de l’art. 684a al. 2 nCO, en cas de soupçon qu’un transfert d’actions ou de parts sociales porte sur une société inactive, les registres du commerce ont désormais l’obligation d’agir et de demander à la société de produire ses derniers comptes annuels signés. Si celle-ci ne fournit pas ces documents, ou si les comptes confirment l’inactivité et le surendettement, l’inscription sera alors refusée18Wagnon N. (2024). La loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite : quels changements en matière de registre du commerce ? in REPRAX 4/2024 p. 171, 183..
A ce titre, le nouvel art. 65a de l’Ordonnance sur le registre du commerce (ORC) précise la notion de « soupçon fondé » en énumérant, à titre exemplatif (d’autres cas peuvent ainsi tomber sous le coup de cette disposition), les circonstances susceptibles de le déclencher et justifiant par là un contrôle par le registre du commerce19Ordonnance sur le registre du commerce (ORC ; RS 221.411) ; Office fédéral de la justice OFJ (2024, 11.10). Mise en œuvre de la loi sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite. Communication OFRC 2/24.. Par exemple, la modification simultanée au registre du commerce du but, du siège ou de la raison sociale ou bien la participation de personnes déjà impliquées dans des transferts d’actions nuls20Office fédéral de la justice OFJ (2024, 11.10). Mise en œuvre de la loi sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite. Communication OFRC 2/24..
Si, suite à l’examen des derniers comptes annuels l’office du registre du commerce conclut qu’il s’agit d’un manteau d’actions, ou si la société ne fournit pas ces documents, il refusera l’inscription au registre du commerce.
Ainsi, cette mesure vise à empêcher l’utilisation frauduleuse de sociétés inactives à des fins personnelles et à garantir que les actions de ces sociétés ne sont pas transférées dans le but de contourner les obligations légales ou les créanciers.
b) Abolition de l’opting-out rétroactif
Jusqu’à présent, les petites sociétés soumises à un contrôle restreint pouvaient se soustraire à tout contrôle (procédure désignée usuellement « opting-out ») lorsqu’elles n’employaient pas plus de dix personnes à temps plein et moyennant l’accord de l’ensemble des associés/actionnaires21Art. 727a al. 1 et 2 CO et art. 818 al. 1 CO..
Cette possibilité permettait à certaines sociétés d’éviter un contrôle dès lors que l’organe de révision avait identifié des irrégularités ou avait émis des réserves dans son rapport, par exemple en cas de surendettement au sens de l’article 725 CO.
Dans la pratique, les actionnaires pouvaient décider de l’opting-out avant la fin du délai de six mois prévus pour la tenue de l’assemblée générale, sans pour autant notifier la radiation de l’organe de révision au registre du commerce. L’organe de révision demeurait donc formellement inscrit au registre du commerce. L’assemblée générale procédait ensuite à l’approbation des comptes annuels, alors même que la société n’était plus dotée d’un organe de révision au moment de cette approbation. Ce n’est qu’ultérieurement qu’un nouvel organe de révision était élu et que la radiation de l’ancien organe de révision était communiquée au registre du commerce.
L’extrait du registre du commerce ne permettait dès lors aucunement de déceler qu’au moment de l’approbation des comptes, la société n’avait pas d’organe de révision, ni que les comptes n’avaient peut-être pas été soumis à un contrôle effectif22Message concernant la loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite (modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du code des obligations, du code pénal, du code pénale militaire et de la loi sur le casier judiciaire) du 26 juin 2019, FF 2019 4977, 4990..
Cette pratique, largement répandue parmi les PME, a eu pour effet que la majorité d’entre elles échappent à l’obligation légale de révision. Elle offrait ainsi la possibilité à ces sociétés, plutôt que d’assumer les conséquences d’un rapport de l’organe de révision pouvant notamment révéler un possible surendettement, de renoncer au contrôle pour l’exercice en cours, repoussant ainsi l’éventualité d’une mise en faillite et échapper aux conséquences juridiques y découlent23Marchand S. (2024). Loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite : une loi qui porte mal son nom, in SJ 2025 p. 45, 46 ; Wagnon N. (2024). La loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite : quels changements en matière de registre du commerce ? in REPRAX 4/2024 p. 171, 180..
Un tel procédé permet alors d’éluder les dispositions légales relatives à la protection de capital et au surendettement.
Par ailleurs, l’absence de contrôle des comptes annuels prive les autorités de toute possibilité de vérifier si la comptabilité a été tenue conformément aux prescriptions légales, rendant difficile l’évaluation de la situation financière de la société. Ce manque de transparence peut ainsi avoir pour conséquence que l’état de surendettement soit porté à la connaissance du juge trop tardivement, aggravant ainsi les pertes patrimoniales de la société au détriment des créanciers24Wagnon N. (2024). La loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite : quels changements en matière de registre du commerce ? in REPRAX 4/2024 p. 171, 180..
Désormais, vu la modification de l’art. 727a alinéa 2 CO, les déclarations d’opting-out ne déploient leurs effets que pour les exercices futurs. Il ne sera donc plus possible de renoncer rétroactivement au contrôle restreint pour les exercices antérieurs. En outre, l’opting-out n’est valable que s’il est notifié au registre du commerce avant le début de l’exercice concerné, et il doit être accompagné des derniers comptes annuels.
Ainsi, si une société décide au cours de l’exercice 2025 de renoncer au contrôle restreint, cette renonciation ne déploiera ses effets qu’à partir de l’exercice 2026. Les comptes de l’exercice 2025 et des exercices antérieurs devront donc encore faire l’objet d’un contrôle restreint.
Cette modification vise à renforcer la transparence et à empêcher tout abus du mécanisme d’opting-out. Elle empêche notamment qu’une société puisse dissimuler un rapport compromettant de l’organe de révision ou éviter une déclaration de faillite en contournant les obligations légales en matière de contrôle.
c) Efficacité et portée de ces mesures
Sur le plan de la pratique judiciaire, l’introduction de l’art. 684a nCO, qui consacre désormais la nullité des transferts de manteaux d’actions, ne constitue pas une avancée significative en matière de lutte contre les faillites frauduleuses. Cette disposition ne fait en effet que codifier une jurisprudence déjà bien établie du Tribunal fédéral, de sorte que l’on ne saurait attendre de changement majeur dans l’approche des autorités judiciaires.
En revanche, cette réforme vise à freiner les pratiques de « procrastination banqueroutière », en empêchant les entreprises en difficulté de retarder l’ouverture d’une procédure de faillite25Marchand S. (2024). Loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite : une loi qui porte mal son nom, in SJ 2025 p. 45, 58.. Sont notamment visées la dissimulation des rapports de révision alarmants ainsi que la volonté d’éluder l’obligation de publier leurs comptes annuels puis de vider volontairement la société de ses actifs afin de la transformer en coquille vide, vendue par la suite à un repreneur peu scrupuleux.
En contrepartie, cette réforme va, selon toute vraisemblance, alourdir considérablement la charge de travail des offices du registre du commerce, lesquels devront désormais procéder à des vérifications approfondies en matière de transferts d’actions douteux ou de déclarations d’opting-out. Ces nouvelles tâches exigeront une vigilance accrue de la part des offices et pourraient requérir davantage de ressources humaines et techniques.
De manière générale, cette révision du droit va favoriser une ouverture plus systématique des procédures de faillite à l’encontre des sociétés surendettées ou insolvables, ce qui devrait apporter une meilleure protection des créanciers notamment.
Cependant, on peut s’attendre à une augmentation significative du nombre de faillites ouvertes ainsi qu’à une hausse des dénonciations pénales adressées par les offices des faillites aux ministères publics. Cela pourrait se traduire non seulement par une hausse des coûts à la charge des cantons mais également par un allongement de la durée des procédures de faillites. Dans cette perspective, on ne peut qu’espérer que les cantons sauront adapter rapidement leurs ressources financières afin de faire face à cet afflux et d’assurer le bon fonctionnement du système de traitement des faillites.
