Introduction
Le blanchiment d’argent est principalement réprimé en Suisse par l’art. 305bis al. 1 du Code pénal suisse1RS 311.0. (ci-après : « CP ») ainsi que par l’art. 305ter CP. Le présent article n’abordera pas les questions liées à l’art. 305ter CP dans la mesure où il s’agit d’un délit propre pur2C’est-à-dire un délit ne pouvant être commis que par des personnes ayant une activité dans le secteur financier et qui, dans ce cadre-là, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers (art. 305ter CP ; message FF 1989 II, p. 988).. Ainsi et a contrario, selon le texte légal de l’art. 305bis CP, n’importe quel citoyen est susceptible d’enfreindre l’art. 305bis CP. La question qui se pose néanmoins est la suivante : Est-ce que réellement « n’importe qui » peut se rendre coupable de blanchiment d’argent par abstention ? C’est principalement ce qui sera analysé dans le présent article, étant précisé que nous aborderons la question en premier lieu sous l’angle du droit tel qu’il est en vigueur actuellement, puis sous l’angle de potentielles évolutions législatives.
L’acte de blanchiment
Rappelons en premier lieu que l’art. 305bis CP incrimine les actes propres à entraver l’identification de l’origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales issues d’un crime ou d’un délit fiscal qualifié. Constituent plus précisément des actes de blanchiment, les manœuvres visant à dissimuler le lien de provenance ou l’appartenance réelle des biens et qui sont, dès lors, propres à entraver le « tracing » et le séquestre des avoirs3U. CASSANI, in Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n° 35 ad art. 305bis CP.. Peu importe que le résultat ait effectivement été atteint4ATF 127 IV 26..
En ce qui concerne l’acte propre à entraver la confiscation, il se définit par rapport à l’art. 70 CP. Il s’agit d’un comportement susceptible d’entraver la mainmise des autorités pénales sur la valeur patrimoniale dans le but de la confiscation5Précisons à ce sujet que le Tribunal fédéral considère que l’art. 305bis CP ne permet pas de réprimer des actes propres à entraver l’identification et la découverte de valeurs patrimoniales qui ne sont pas (ou plus) sujettes à la confiscation, par exemple du fait que la confiscation est prescrite (CASSANI Ursula, in Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n° 34 ad art. 305bis CP). ou, le cas échéant, de la restitution au lésé avant confiscation, sur la base de l’art. 70 al. 1 CP in fine.
Voici quelques exemples de blanchiment d’argent : le change d’argent6ATF 122 IV 215. ; la dissimulation physique7ATF 119 IV 63 ; ATF 122 IV 215 ; ATF 127 IV 26. ; la vente, l’achat, l’échange, le troc8ATF 127 IV 20. ; le transfert à l’étranger9Arrêt TF 6B_1013/2017 du 17 mai 2011. ; le virement de compte à compte10Arrêt TF 6B_217/2013 du 28 juillet 2014 ; TPF SK.2011.22, JdT 2015 IV 287.. Sur la base de ces exemples, on pourrait croire que seul celui qui adopte un comportement actif viole l’art. 305bis al. 1 CP. Ce n’est toutefois pas le cas.
Le blanchiment par abstention
Le blanchiment peut être commis par omission, dès lors que les conditions de l’art. 11 CP ou 29 CP sont réunies.
Le blanchiment d’argent par abstention fondé sur l’art. 11 CP11« Un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d’un comportement passif contraire à une obligation d’agir » (art. 11 al. 1 CP) ; « Reste passif en violation d’une obligation d’agir celui qui n’empêche pas la mise en danger ou la lésion d’un bien juridique protégé par la loi pénale bien qu’il y soit tenu à raison de sa situation juridique, notamment en vertu : a. de la loi ; b. d’un contrat ; c. d’une communauté de risques librement consentie ; d. de la création d’un risque » (art. 11 al. 2 CP).
En vertu de l’art. 11 CP, une personne peut être condamnée pour blanchiment d’argent par abstention si elle reste inactive au mépris d’un devoir juridique spécial d’agir et que ce comportement ait pour conséquence le blanchiment d’argent.
C’est dans le domaine de l’intermédiation financière que les devoirs juridiques d’agir pour empêcher le blanchiment sont les plus nombreux et les plus détaillés, à commencer par ceux découlant de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier du 10 octobre 199712RS 955.0. (ci-après : « LBA »).
Selon le Tribunal fédéral13ATF 136 IV 191 ; TF 6B_729/2010 du 8 décembre 2011, consid. 4.3., la punissabilité de l’abstention peut se fonder sur la violation, par un intermédiaire financier14Voir l’art. 2 al. 2 LBA pour la définition de « l’intermédiaire financier »., des devoirs de diligence et de communication découlant de la LBA, en particulier le devoir de clarification (art. 6 LBA) et le devoir de communication (art. 9 LBA) et des dispositions de l’OBA-FINMA15Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (Ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent, OBA-FINMA; RS 955.033.0)..
La doctrine admet que, selon la LBA, les intermédiaires financiers sont, dans une certaine mesure, tenus de collaborer à la lutte contre le blanchiment et, dans cette limite, ont une position de garant16Notamment B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, ad art. 305bis CP n° 23.. La position de garant de l’intermédiaire financier peut également être déduite des articles 3 et 10a LBA qui les placent expressément dans une situation juridique particulière17Pour rappel, les intermédiaires financiers doivent vérifier l’identité du contractant lorsqu’une ou plusieurs transactions paraissent liées entre elles, lorsqu’elles atteignent une somme importante ou lorsqu’il existe des indices de blanchiment d’argent (art. 3 al. 2 et 4 LBA)..
Cela étant, une violation des devoirs incombant à l’intermédiaire financier n’est constitutive de blanchiment d’argent par abstention qu’à condition que le lien de causalité hypothétique entre l’omission contraire au devoir d’agir et le blanchiment d’argent au sens de
l’art. 305bis CP soit établi.
Ainsi, si l’intermédiaire financier a le moindre doute et qu’il n’a pas procédé aux vérifications nécessaires et/ou s’il n’a pas avisé le MROS alors qu’il disposait de doutes quant à l’origine des fonds, il pourra, pour autant que les autres conditions soient remplies (notamment celles décrites aux point I et II ci-dessus), être condamné pour blanchiment d’argent par abstention au sens des articles 305bis CP et 11 CP.
Le blanchiment d’argent par abstention fondé sur l’art 11 CP ne vise toutefois pas uniquement les intermédiaires financiers. Les négociants18Voir l’art. 2 al. 1 let. b LBA pour la définition du « négociant ». sont également soumis aux obligations de diligence et de communication en vertu de l’art. 8a LBA, lorsqu’ils reçoivent un montant égal ou supérieur à CHF 100’000.-. Ils sont dès lors, au même titre que les intermédiaires financiers, considérés comme des « garants » et peuvent, par conséquent, se rendre coupables de blanchiment d’argent par abstention, aux mêmes conditions que citées supra concernant l’intermédiaire financier19U. CASSANI, Evolution législatives récentes en matière de droit pénal économique : blanchiment d’argent et corruption privée, in Revue Pénale Suisse, Stämpfli, page 195..
Le blanchiment d’argent par abstention fondé sur l’art. 29 CP20« Un devoir particulier dont la violation fonde ou aggrave la punissabilité et qui incombe uniquement à la personne morale, à la société ou à l’entreprise en raison individuelle est imputé à une personne physique lorsque celle-ci agit : a. en qualité d’organe d’une personne morale ou de membre d’un tel organe ; b. en qualité d’associé ; c. en qualité de collaborateur d’une personne morale, d’une société ou d’une entreprise en raison individuelledisposant d’un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d’activité dont il est chargé ; d. en qualité de dirigeant effectif qui n’est ni un organe ou un membre d’un organe, ni un associé ou un collaborateur » (art. 29 CP).
En vertu de l’art. 29 CP, lorsque l’intermédiaire financier est une personne morale, telle qu’une banque, l’infraction de blanchiment d’argent au sens de l’art. 305bis CP pourra être imputée à une ou plusieurs personnes rattachées à la personne morale en question en raison d’un lien particulier. Plus particulièrement, selon la forme juridique de la personne morale en question, l’infraction pourra être imputée à l’un de ses organes, à ses associés, à ses dirigeants effectifs, ou encore à ses collaborateurs dirigeants. Précisons à ce sujet que tout employé considéré comme un « cadre moyen » – ne faisant ainsi pas forcément partie du « dernier échelon » dans la hiérarchie de l’entreprise – peut être considéré, compte tenu de la taille de l’entreprise et de l’organisation et la répartition des tâches au sein de l’établissement, comme étant un collaborateur dirigeant21U. CASSANI, Droit pénal économique, Bâle 2020, N 6.88 ; K. VILLARD, Le compliance officer face au risque pénal découlant du dispositif anti-blanchiment, Revue suisse de droit des affaires et du marché financier, 2021, vol. 93, no. 2, p. 111 et 112..
Certains auteurs estiment que seuls les responsables de l’obligation de communication au MROS conformément à l’organisation interne de la société morale en question, doivent être concernés par une telle imputation22Voir notamment A. CONRAD HARI, Le blanchiment d’argent par omission, in RSDA 2012, p. 368..
Cela étant, il ressort d’un arrêt du Tribunal fédéral23Arrêt 6B_1332/2018 du 28 novembre 2019. que, même lorsque l’employé (en l’occurrence il s’agissait du chef du service compliance d’une banque) n’est pas seul compétent pour effectuer une communication au MROS (dans le cas d’espèce, cette tâche revenait à un comité de due diligence dont l’employé en question était membre), celui-ci peut être individuellement recherché en cas de carences organisationnelles au sein de la société ayant entraîné la survenance de la violation du devoir de communiquer, et/ou lorsqu’il n’œuvre pas dans le sens d’une communication qui aurait dû intervenir24A. GARBARSKI, Y. CONTI, Système de communication MROS : quo vadis ?, in Développements récents en droit pénal de l’entreprise III, CEDIDAC, 2022, p. 42 ; N. BEGUIN, Blanchiment d’argent : Violation par un membre d’un organe collégial de l’obligation de communiquer, publié le : 13 janvier 2020 par le Centre de droit bancaire et financier, https://cdbf.ch/1108/..
Bien que l’arrêt du Tribunal fédéral susmentionné traite de la responsabilité de l’employé au sens des art. 37 LBA et 6 de la Loi fédérale sur le droit pénal administratif25RS 313.0. (ci-après : « DPA »), nous estimons que le principe qui y est développé pourrait être transposé à une responsabilité fondée sur les art. 305bis CP et 29 CP, dans la mesure où l’art. 6 DPA est le corolaire de
l’art. 29 CP26A. GARBARSKI, A. MACALUSO, La responsabilité de l’entreprise et de ses organes dirigeants à l’épreuve du droit pénal administratif, in PJA 2008, p. 835.. Dans une telle hypothèse, les membres du Conseil d’administration/les associés d’une petite structure (telle qu’une fiduciaire), dont les compétences et responsabilités de chacun sont de manière générale moins bien définies que dans les grandes structures (telles que les banques), devraient être d’autant plus vigilants dans le cadre de la répartition des tâches et des responsabilités notamment en cas de soupçon de blanchiment et de communication au MROS, afin d’éviter de se voir imputer une carence au sein de l’organisation de la société et, partant, une responsabilité pénale au sens des art. 305bis CP et 29 CP.
Compte tenu de ce qui précède, les intermédiaires financiers et négociants ne sont pas les seuls à pouvoir être recherchés pour blanchiment d’argent par abstention. Toute personne travaillant au sein d’une personne morale remplissant les conditions de l’intermédiaire financier au sens de l’art. 2 al. 2 LBA et ayant le statut de « collaborateur dirigeant » ou membre d’un organe pourrait l’être aussi.
L’évolution législative et ses conséquences sur d’autres corps de métiers
Nous savons que c’est en raison de pressions de normes internationales, et notamment des recommandations du GAFI27Le Groupe d’action financière (GAFI) est l’organisme mondial de surveillance du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. Il définit des normes internationales visant à prévenir ces activités illégales et les dommages qu’elles causent à la société ; Groupe que la Suisse a décidé de rejoindre en 1990 (https://www.fatf-gafi.org/fr/countries/detail/Suisse.html). que la LBA et l’art. 305bis CP ont été modifiés à plusieurs reprises ces dernières années28U. CASSANI, Evolution législatives récentes en matière de droit pénal économique : blanchiment d’argent et corruption privée, in Revue Pénale Suisse, Stämpfli, pages 179-180.. A titre d’exemple, c’est en raison des normes du GAFI que
l’art. 305bis CP a été modifié en 2016 pour y inclure certains délits fiscaux29FF 2014 585.. C’est en outre également en raison des recommandations du GAFI que la liste des personnes considérées comme étant des intermédiaires financiers au sens de l’art. 2 al. 2 LBA ne cesse de croître. On relèvera que lors de la dernière modification, datant du 1er janvier 2023, les gestionnaires de fortune et les trustees, ainsi que les essayeurs du commerce ont été ajoutés à ladite liste30FF 2019 5237..
Il est ainsi évident, compte tenu du développement constant des techniques utilisées par les criminels pour blanchir leur argent sale, que les moyens de lutte contre le blanchiment d’argent continueront également d’évoluer31https://www.fatf-gafi.org/fr/Sujets/Methodes-et-tendances.html.. Les normes suisses sont ainsi contraintes de s’adapter aux recommandations du GAFI et de plus en plus de professions se verront répertorier sur ladite liste.
Nous pouvons néanmoins nous questionner sur les éventuelles répercussions des recommandations du GAFI. En effet, relevons que, lorsque le GAFI rend ses rapports d’évaluation, il fait fi d’autres normes fondamentales pouvant être ancrées dans certaines juridictions. Citons en particulier le secret professionnel de l’avocat, un principe fondamental ancré dans l’ordre juridique suisse.
La Suisse a été critiquée par la communauté internationale et, dans son rapport de décembre 2016,32Le rapport peut être téléchargé sur le site internet suivant : https://www.fatf-gafi.org/en/publications/mutualevaluations/documents/mer-switzerland-2016.html. le GAFI a blâmé la Suisse en raison du champ d’application trop limité de la LBA. Monsieur Eric MARTIN, président de Transparency International Suisse, estime que la LBA doit inclure les activités ne relevant pas de l’intermédiation financière, telles que la création de personnes morales et de trusts et la prise en charge du rôle d’organe, mais aussi le conseil en ingénierie financière et en placement ainsi que le négoce de biens immobiliers ou d’œuvres d’art et produits de luxe. Il estime dès lors que toutes les professions traitant ces domaines doivent être soumises à des obligations de diligence et de communication, notamment les avocats, les fiduciaires, les experts-comptables, etc33« Les profiteurs des lacunes du dispositif anti-blanchiment », Article paru le 25 juin 2018 dans le journal Le Temps..
Or, inscrire les avocats sur la liste de l’art. 2 al. 2 LBA porterait atteinte au secret professionnel de l’avocat, lequel est sérieusement ancré dans notre ordre juridique et nos mœurs. La Suisse n’a dès lors, jusqu’à présent, pas suivi les recommandations du GAFI. Cela étant, et notamment en raison des faits révélés dans le cadre de l’affaire des Panama papers (selon lesquels certains avocats auraient prêté leur assistance, dans le cadre de leur activité « standard » d’avocat (laquelle n’est pas soumise à la LBA) à la création à grande échelle de sociétés de domicile suspectes34« Opacité fiscale : l’embarras suisse », Article paru le 4 octobre 2021 dans le journal Le Temps ; « Des avocats suisses jonglent encore avec des sociétés offshore », Article paru le 20 juin 2018 dans le journal 24 heures.), la Suisse se retrouve à nouveau sous pression35Article de Public Eye le 5 mars 2022 que l’on peut retrouver sur le site internet suivant : https://www.publiceye.ch/fr/coin-medias/communiques-de-presse/detail/le-conseil-federal-sous-pression-etablir-un-registre-des-beneficiaires-reels-des-societes-devient-un-standard-international..
Dans la mesure où une révision de la LBA est en cours auprès du Parlement suisse, on peut sérieusement craindre de voir la liste de l’art. 2 al. 2 LBA s’agrandir encore très prochainement pour y inclure toute personne ayant une activité dans le négoce de biens immobiliers ou d’œuvres d’art et produits de luxe, les notaires, employés de fiduciaires, conseillers financiers, et même les avocats36Précisons à toutes fins utiles que nous faisons référence à l’activité « typique » de l’avocat, puisque l’activité « atypique » de l’avocat est déjà soumise à la LBA..
En effet, il sied de rappeler que la Suisse tenait également profondément, il y a quelques années, au secret bancaire. Or, on peut aisément considérer que celui-ci n’existe actuellement plus. A tout le moins, il n’est plus ce qu’il était et ce, en raison justement de la pression internationale exercée sur la Suisse. Nous estimons ainsi qu’il n’existe aucune limite à la mise en œuvre, en Suisse, des recommandations du GAFI.
Conclusion
En conclusion, bien qu’actuellement les personnes pouvant être recherchées pour blanchiment d’argent par abstention sont limitées, il n’est pas impossible qu’in fine, « n’importe qui » – pour reprendre le terme utilisé dans notre introduction – touchant de loin ou de près le conseil financier et/ou le transfert d’argent (quel qu’il soit) puisse être concerné par cette infraction.
