Dissimuler la corruption : les coulisses des commissions de succès

Gestion

20 février 2024

Auteur

Mathias Monney, Etudiant du MAS LCE

Thématique

Corruption

La corruption est un phénomène datant de la nuit des temps. A l’époque des pharaons déjà des cas de corruptions pouvaient être observés. C’est ce que rapportent par exemple des écrits sur un papyrus relatant la condamnation par un pharaon d’un intendant corrompu, conservés dans le musée de la Corruption du Caire. Depuis toujours la corruption vise à faciliter l’obtention d’un avantage économique. Les techniques de corruption ont toutefois changé au fil des siècles mais le principe d’occulter la provenance des fonds du corrupteur, lui, reste toujours de rigueur.

C’est précisément dans ce rôle qu’interviennent les commissions de succès ou « success fees ». Dans cet article, nous allons expliquer comment les commissions de succès peuvent faciliter la corruption et comment elles sont utilisées. Nous verrons aussi de quelle manière cet instrument économique peut être rendu plus sûr vis-à-vis des risques de corruption.

Les commissions de succès

Les commissions de succès sont un mode de rémunération assez courant qui n’est pas lié à un secteur particulier mais plutôt à des fonctions. Il est souvent utilisé lorsqu’il s’agit pour un prestataire de rechercher du financement pour une entreprise, en cas d’achat, de restructuration ou de fusion. C’est également un instrument intéressant lorsqu’une organisation cherche à obtenir un contrat important ou à s’implanter sur un nouveau marché¹

Le principe est que l’entreprise mandate un prestataire externe, par exemple pour obtenir un contrat important. Ce prestataire ne sera alors rémunéré qu’en cas de signature de ce nouveau contrat. Pour l’entreprise, c’est une manière de réduire son risque car elle n’aura pas besoin de rémunérer le prestataire si l’opération échoue. Ce dernier sera rémunéré sur la base d’un pourcentage appliqué sur l’objet de son action, par exemple sur le chiffre d’affaires que générera le nouveau contrat pour l’entreprise. En général, plus le montant de l’assiette est important et plus le pourcentage appliqué diminue. Pour un montant de 2 millions de dollars, un pourcentage entre 5 et 7% sera convenu alors que pour 20 millions il sera de l’ordre de 2.5 à 3%². Les avantages et inconvénients des commissions à succès peuvent être résumés comme suit :

Avantages :

risques financiers réduits pour l’entreprise ;
pas de trésorerie à mobiliser avant l’obtention du gain futur ;
motivation accentuée du prestataire à réussir son mandat.

Inconvénients :

les sommes à payer peuvent parfois être astronomiques en fonction de la situation ;
pensée à court terme du prestataire externe et non à long terme ;
différences possibles entre la stratégie développée par le prestataire et les résultats obtenus concrètement ;
peut encourager le prestataire à corrompre des individus pour réussir sa mission.

Exemple de cas de corruption

Nous allons illustrer l’utilisation des commissions de succès à des fins de corruption à l’aide d’une affaire récente concernant l’entreprise suisse SICPA SA. Les faits se sont déroulés de 2008 à 2015 dans trois pays différents.

L’affaire SICPA

Le volet brésilien

Pour le premier pays, les faits se sont déroulés au Brésil. SICPA avait chargé son vice-président, Charles Finkel, d’obtenir un contrat important avec l’Etat du Brésil. Finkel était également dirigeant de sa propre société de conseil, CFC USA Consulting Group Inc., basée aux Etats-Unis.

Les montants en jeu étaient énormes, l’on parlait alors à l’époque d’un contrat de 2.7 milliards de dollars. La rémunération du vice-président de SICPA avait été convenue sur la base d’une commission de succès sous forme de dividendes payés par des versement réguliers en faveur de son entreprise de conseil. Entre 2010 et 2017, CFC USA Consulting Group Inc. a alors touché près de 10% du montant total du contrat.

Charles Finkel a ensuite versé 15 millions de dollars à l’épouse d’un fonctionnaire brésilien, puis 83 millions à une société britannique appartenant à deux héritiers de SICPA SA. Finalement, 15 autres millions ont également été transférés à un deuxième fonctionnaire brésilien. Les deux fonctionnaires en question ont occupé des postes importants dans le cadre de l’attribution du contrat de 2.7 milliards précité³.

Les volets colombien et vénézuélien

Pour les volets colombien et vénézuélien, un employé de SICPA (le même dans les deux cas) avait engagé un consultant au Venezuela et un autre au Brésil. Les rémunérations des consultants étaient également convenues sous forme de commission de succès. Une fois la commission versée par SICPA, les consultants en rétrocédait une partie directement à l’employé qui les avait engagés. Ce dernier se chargeait ensuite de verser des pots-de-vin à des fonctionnaires des pays en question dans le but de gagner un contrat.

Malheureusement pour lui, l’employé de SICPA, s’est trahi dans le cas vénézuélien en envoyant lui-même au fonctionnaire une proposition de pot-de-vin, par e-mail⁴.

Outil facilitateur de corruption

Description du fonctionnement

Le schéma corruptif employant les commissions de succès est la plupart du temps toujours sensiblement le même. Nous pouvons distinguer dans la majorité des cas deux petites variantes.

En général, un collaborateur de l’entreprise va recruter un consultant dans le pays étranger. Ces derniers vont alors convenir d’une rémunération sous la forme d’une commission de succès. Toutefois, le taux de rémunération convenu sera bien supérieur à ce qu’un mandat similaire d’une autre entreprise pourrait prévoir. Ces montants biens supérieurs à la normale ne sont en réalité pas uniquement destinés au consultant mandaté. Cet argent va circuler dans d’autres poches.

A ce stade, les fonds peuvent prendre deux directions en fonction des cas. Comme dans l’exemple de SICPA cité plus haut, il est possible que le consultant fasse remonter les fonds au travers de divers comptes bancaires jusqu’au mandant. C’est ensuite le mandant qui verse les pots-de-vin aux personnes que le consultant aura approchées dans le but d’atteindre l’objectif. Dans le deuxième cas, le consultant verse directement les pots-de-vin sans les faires remonter vers le mandant ou l’entreprise.

En fin de compte, dans les deux hypothèses, le consultant ne gardera qu’une petite partie de la commission.

Les infractions possibles

Dans le cadre d’une infraction liée à de la corruption, autant les personnes physiques, soit les collaborateurs d’une entreprise, que les personnes morales elles-mêmes peuvent être sanctionnées. Ce ne sont toutefois pas les mêmes normes qui s’appliquent.

Pour les personnes physiques, les dispositions légales pertinentes se trouvent dans le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP ; RS 311.0). L’on y distingue les articles suivants :

corruption active d’agents publics (art. 322ter CP) ;
corruption passive d’agents publics suisses (art. 322quater CP) ;
octroi d’un avantage (art. 322quinquies CP) ;
acceptation d’un avantage (art. 322sexies CP) ;
corruption d’agents publics étrangers (art. 322septies CP) ;
corruption privée active (art. 322octies CP) ;
corruption privée passive (art. 322novies CP).

Quant aux personnes morales, ces dernières peuvent être punies indépendamment des personnes physiques pour défaut d’organisation, selon l’art. 102 CP, si elles n’ont pas pris toutes les mesures organisationnelles raisonnables et nécessaires pour empêcher la commission des infractions. L’art. 102 CP n’est toutefois pas une nouvelle infraction mais bien une norme d’imputation, le Tribunal fédéral ayant tranché clairement la question dans son arrêt 6B_31/2019 daté du 12 décembre 2019⁵. Cela suppose alors que les infractions suivantes, dans le cadre de la corruption toujours, ont dû être commises :

corruption active d’agents publics (art. 322ter CP) ;
octroi d’un avantage (art. 322quinquies CP) ;
corruption d’agents publics étrangers (art. 322septies CP) ;
corruption privée active (art. 322octies CP).

L’amende d’écoulant de l’art. 102 CP ne peut être supérieure à cinq millions de francs au maximum. Ce qui, autant le dire, n’est rien en comparaison des sommes que peut apporter un nouveau marché. Dans le cas cité plus haut, le gain de SICPA au Brésil était de 220 millions. L’amende en tant que telle n’est donc pas un bon moyen de dissuasion.

Pour contrer cela, les juges peuvent faire appel à la confiscation de valeurs patrimoniale (art. 70 CP), à la créance compensatrice (art. 71 CP) ou encore à la confiscation de valeurs patrimoniales d’une organisation criminelle (art. 72 CP). Ces trois outils ont tous comme but commun de supprimer la rentabilité de l’infraction par la suppression de l’avantage illicite qui en découle. Dans les cas de corruption tels celui de SICPA, la base légale utilisée majoritairement est celle de la créance compensatrice. Toutefois, il sied de relever que la créance compensatrice n’a qu’un caractère subsidiaire par rapport à la confiscation de valeurs patrimoniales. Cela signifie qu’une créance compensatrice ne peut être prononcée que dans l’hypothèse où, si les valeurs patrimoniales avaient été disponibles alors la confiscation l’aurait aussi été. Les raisons pour lesquelles les valeurs patrimoniales ne sont plus disponibles n’ont guère d’importances et n’ont d’ailleurs pas non plus besoin d’un lien de connexité avec l’infraction commise⁶.

Toujours dans le cas de SICPA, cette créance a été établie pour un montant de 80 millions, le reste ayant déjà fait l’objet d’un accord avec l’Etat du Brésil.

Pistes pour réduire les risques de corruption

Au niveau de l’Etat

Selon Transparency International, environ 20% des entreprises suisses actives à l’étranger connaissent des problèmes de corruption. Pourtant, seules dix entreprises ont été sanctionnées au niveau pénal depuis vingt ans. On remarque qu’au niveau cantonal ou fédéral, les autorités de poursuites pénales sont encore frileuses dans ce domaine⁷. Bien que le Ministère Public de la Confédération, estime que la Suisse est un bon élève, il ne faut pas se cacher derrière cet argument pour ne pas en faire plus, car en proportion des entreprises impactées, ce chiffre reste faible. L’Etat doit donc inciter ses institutions à ouvrir plus d’enquêtes contre des entreprises soupçonnées de corruption.

Bien que la Suisse connaisse la punissabilité de l’entreprise via l’art. 102 CP, elle se cantonne au minimum exigé par les normes internationales, soit :

la Convention des Nations Unies contre la corruption ;
la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption ;
la Recommandation de l’OCDE visant à renforcer la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

Au regard du faible montant de l’amende de l’art. 102 CP vu plus haut, l’on pourrait même se demander si la notion de « sanctions pénales efficaces, proportionnées et dissuasives »⁸ du paragraphe premier de l’article 3 de la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption est respecté. Afin de renforcer la dissuasion, le montant maximal de l’amende devrait être revu à la hausse.

Les dispositions à ce sujet sont donc pauvres dans notre pays⁹. Il serait alors bon que l’Etat instaure de nouvelles bases légales. L’on peut penser particulièrement à la question des lanceurs d’alertes (whistleblowers) et plus particulièrement à leur protection en cas de dénonciation. C’est une piste promue par les organisations internationales telles que l’OCDE et par des entités spécialisées comme Transparency International. Si les pays de l’Union européenne ont fait des progrès dans le domaine, notamment par l’adoption de la Directive 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne¹⁰, ce n’est pas le cas de la Suisse. En 2005 une motion fut déposée auprès du Parlement fédéral par M. Remo Gysin (Parti socialiste Suisse) demandant au Conseil fédéral de présenter un projet de loi garantissant une protection efficace des whistleblowers¹¹. Il faudra attendre dix ans pour que des travaux daignent commencer sur ce sujet via une proposition de révision de la Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) (CO ; RS 220)¹². Malheureusement, en 2020 le projet connaîtra un lamentable échec après sept années de travail en raison de divergences entre les deux Chambres du Parlement fédéral. Par conséquent, la Suisse n’est toujours pas dotée aujourd’hui d’une protection efficace pour la protection des lanceurs d’alertes ce qui lui a valu de vives critiques de la part de la communauté internationale¹³.

Au niveau des entreprises

Certaines entreprises ont compris ce que pourrait leur apporter les whistleblowers et n’ont ainsi pas attendu la mise en place d’un cadre fédéral concernant la protection des lanceurs d’alertes. Par exemple, la SSR a mis en place une procédure de dénonciation. La procédure interne commence par un simple signalement depuis une page web publique de son site internet et est donc anonyme¹⁴. Les organisations peuvent mettre en place d’elles-mêmes également d’autres mesures organisationnelles.

La mise en place de règlements internes et d’un code de bonne conduite assorti de sanctions est un bon moyen pour dissuader les collaborateurs. L’élaboration, la diffusion de ces derniers, ainsi que la formation du personnel quant au cadre légal et bonnes pratiques doivent se faire au travers d’un organe spécial. Généralement du ressort du secteur compliance de l’entreprise, ce dernier doit être fort et indépendant de la direction bien qu’il fasse partie intégrante de l’organisation.

L’entreprise est responsable de son personnel interne mais également des prestataires externes engagés pour réaliser des missions ponctuelles. De la même manière que les procédures de KYC dans certains secteurs d’activité, les entités devraient également s’assurer de l’honnêteté et de la bonne réputation de leurs prestataires externes. De plus, lors de rémunération basée sur la performance, telles que les commissions de succès, des mécanismes de contrôle et de consignation des actions des consultants engagés devraient être mis en place. Le cadre légal du pays de l’entreprise et de celui où le consultant effectuera sa mission devrait aussi être rappelé et faire partie du contrat.

Conclusion

La commission de succès est un outil important pour les entreprises en quête de nouveaux marchés. Elle leurs permet de diminuer leurs risques et de se développer en cas de succès. Interdire cette forme de rémunération pourrait nuire à la compétitivité des Etats adoptant une telle norme. Nous remarquons toutefois que des garde-fous peuvent être mis en place pour que cet outil ne soit plus aussi facile à utiliser pour corrompre, souvent, des agents étrangers dans des pays en voie de développement. Malheureusement, certains obstacles, bien souvent politiques se dressent encore devant la mise en place de nouvelles règles législatives.

1
MABILLEAU, Flore, 2016. Des prestataires rémunérés au succès. leparisien.fr. [en ligne]. 10 janvier 2016. [Consulté le 22 mai 2023]. Disponible à l’adresse: https://www.leparisien.fr/archives/des-prestataires-remuneres-au-succes-11-01-2016-5438075.php.
2
Ibidem.
3
PILET, François, 2023. Caisse noire et retraits cash: SICPA condamnée pour « défaut d’organisation ». Gotham City. [en ligne]. 3 mai 2023. [Consulté le 25 mai 2023]. Disponible à l’adresse: https://gothamcity.ch/2023/05/03/caisse-noire-et-retraits-cash-sicpa-condamnee-pour-defaut-dorganisation/.
4
Ibidem.
5
MACALUSO, Alain, 2019. L’article 102 CP (responsabilité pénale de l’entreprise) ne crée pas une nouvelle contravention mais constitue une norme d’imputation : le Tribunal fédéral a enfin tranché cette ancienne querelle doctrinale. Droit pénal des affaires. [en ligne]. 30 décembre 2019. [Consulté le 29 mai 2023]. Disponible à l’adresse: https://www.droitpenaldesaffaires.ch/droit-de-fond/larticle-102-cp-responsabilite-penale-de-lentreprise-ne-cree-pas-une-nouvelle-contravention-mais-constitue-une-norme-dimputation-le-tribunal-federal-a-enfin-tranche-cette-ancienne-querelle-d/.
6
JACQUEMOUD-ROSSARI, Laura, 2019. La créance compensatrice: Etat des lieux de la jurisprudence. La semaine judiciaire – doctrine. pp. 281-300.
7
FORUM, 2023. La Suisse punit peu les entreprises coupables de corruption, déplore Transparency. rts.ch [en ligne]. 13 janvier 2023. [Consulté le 25 août 2023]. Disponible à l’adresse : https://www.rts.ch/info/suisse/13699033-la-suisse-punit-peu-les-entreprises-coupables-de-corruption-deplore-transparency.html.
8
OCDE, 1997. CONVENTION SUR LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION D’AGENTS PUBLICS ETRANGERS DANS LES TRANSACTIONS COMMERCIALES INTERNATIONALES [en ligne]. [Consulté le 5 septembre 2023]. Disponible à l’adresse : https://www.oecd.org/fr/daf/anti-corruption/ConvCombatBribery_FR.pdf.
9
[AUTEUR INCONNU], [sd]. Défaut d’organisation: qui est responsable de quoi? Public Eye. [en ligne]. [sd]. [Consulté le 29 mai 2023]. Disponible à l’adresse: https://www.publiceye.ch/fr/thematiques/corruption/poursuites-penales-insuffisantes/defaut-dorganisation.
10
PARLEMENT EUROPÉEN et CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, 2019. Directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union [en ligne]. EP, CONSIL. OJ L 305. [consulté le 10 septembre 2023]. Disponible à l’adresse : http://data.europa.eu/eli/dir/2019/1937/oj/fra.
11
GYSIN, Remo, 2003. Protection juridique pour les personnes qui découvrent des cas de corruption. parlement.ch [en ligne]. 7 mai 2003. [consulté le 9 septembre 2023]. Disponible à l’adresse : https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20033212.
12
ARSLAN, Sibel et al., 2020. CO. Protection en cas de signalement d’irrégularités par le travailleur. parlement.ch [en ligne]. 5 mars 2020. [consulté le 9 septembre 2023]. Disponible à l’adresse : https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20130094.
13
HUMAN RIGHT, 2021. Protection des lanceur·euse·s d ́alerte: toujours pas de cadre unifié en Suisse. humanright.ch [en ligne]. 3 août 2021. [consulté le 9 septembre 2023]. Disponible à l’adresse : https://www.humanrights.ch/fr/pfi/droits-humains/acces-justice/protection-lanceureuses-alerte-cadre-unifie-suisse.
14
SSR SGR, [sd]. Plate-forme pour lanceurs d’alerte. La plate-forme de la SSR pour les lanceurs d’alerte [en ligne]. [sd]. [consulté le 9 septembre 2023]. Disponible à l’adresse : https://www.srgssr.ch/fr/qui-nous-sommes/organisation/plate-forme-pour-lanceurs-dalerte.