Ces dernières années, de nouveaux moyens de paiement ont pris leurs essors. Que ce soit le paiement sans contact, des fonctionnalités comme TWINT et Apple Pay ou encore les cryptomonnaies. Cependant, malgré leurs avènements, une large frange de la population continue à préférer régler ses dépenses aux moyens d’espèces sonnantes et trébuchantes 1Banque National Suisse. (2018). Résultat de l’enquête sur les moyens de paiement 2017. Snb. [consulté le 27 mai 2021]. Disponible à l’adresse : https://www.snb.ch/fr/mmr/reference/pre_20180531/source/pre_20180531.fr.pdf .
Bien que l’économie souterraine ait amorcé, elle aussi, sa transition vers ces nouvelles méthodes de paiement. L’argent liquide reste très usité notamment parce qu’il est plus sûr. Les différents organes de contrôle de l’État ont en effet plus de mal à tracer un flux d’argent liquide qu’une suite de mouvement sur un compte en banque.
Les réseaux criminels, œuvrant comme des entreprises, se doivent de récupérer cette masse monétaire afin de pouvoir, couvrir leurs frais, le réinvestir, payer les « investisseurs » ou encore financer leurs causes, dans le cas des mouvances terroristes. Pour parvenir à ces fins, l’argent doit transiter jusqu’à des filières de blanchissement d’argent où il pourra ensuite être réintroduit discrètement dans le système.
Pour lutter contre le blanchiment d’argent, le Groupe d’Action Financière a émis des recommandations que les pays membres de l’Union Européenne ainsi que la Suisse ont mises en œuvre partiellement ou complètement en fonction de leur sensibilité.
GAFI
Le Groupe d’Action Financière (GAFI) est un organisme intergouvernemental qui a été créé en 1989 dans le but de lutter contre la criminalité économique en s’attaquant à la lutte contre le blanchiment de capitaux et au financement du terrorisme ou tout ce qui pourrait menacer l’intégrité du système financier international. Le secrétariat se trouve à Paris au siège de l’Organisation de Coopération et de Développement Économique (OCDE) 2Groupe d’Action Financière (GAFI). (2021). Accueil – Groupe d’Action Financière (GAFI). fatf-gafi. [consulté le 27.05.2021]. Disponible à l’adresse : https://www.fatf-gafi.org/fr/ .
Les quarante premières recommandations historiques (datant de 1990) ont vu la lutte contre le blanchiment d’argent issu du trafic de stupéfiants être mise en avant. C’est seulement après les tragiques événements du 11 septembre 2001 que le volet lié à la lutte contre le financement du terrorisme a fait son apparition 3Groupe d’Action Financière (GAFI). (2017). Les recommandations du GAFI. fatf-gafi [consulté le 27.05.2021]. Disponible à l’adresse : https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/Recommandations%20GAFI_Nov-2017.pdf .
Les recommandations du GAFI ont très vite été reconnues comme étant des normes internationales par des organisations comme le Fonds Monétaire International ainsi que la Banque Mondiale. Outre l’élaboration et l’actualisation de ces recommandations, le GAFI déploie des moyens importants afin de surveiller et évaluer les progrès réalisés par ses pays membres. Il tient également à jour une liste grise et noire des pays représentant des risques en matière de criminalité économique. Ces pays sont sous surveillances soit, car ils présentent des lacunes dans le cadre de leurs lois sur le blanchiment d’argent soit, car ils ne sont pas coopératifs.
Recommandation 32 : Passeurs de fonds.
C’est par le biais de la recommandation 32 que le GAFI prie ses états membres de mettre en place un arsenal législatif permettant d’encadrer les mouvements de fonds entre les différents pays. Selon cet article, les cibles principales sont les espèces et les instruments négociables au porteur. Pour surveiller ce trafic monétaire, le GAFI conseille de mettre au point un système de déclaration et/ou de communication, tout en donnant la possibilité aux autorités compétentes de retenir ou de bloquer les espèces en cas de soupçon de blanchiment d’argent, de financement du terrorisme ou de fausse déclaration. Il est également suggéré de mettre en place des sanctions qui soient à la fois efficaces et dissuasives tout en restant proportionnelles 4Ref. 3 .
L’objectif recherché est de recenser tous les mouvements importants de capitaux afin d’en conserver une trace écrite et de faciliter ainsi le retraçage des montants. Cela faciliterait également les entraides judiciaires et administratives entre les différents partenaires.
Suisse
Depuis 1990, la Suisse est membre du GAFI 5Groupe d’Action Financière (GAFI). (S. d.) Suisse. fatf-gafi [consulté le 12.06.2021]. Disponible à l’adresse https://www.fatf-gafi.org/fr/pays/#Suisse . Elle est donc tenue de mettre en application les recommandations émises par cette institution. En octobre 2016 a été adopté le rapport d’évaluation mutuelle et depuis, des rapports de suivi sont parus pour analyser les progrès réalisés. Dans sa dernière version, datant de janvier 2020, nous pouvons constater que la Suisse a réalisé d’importants progrès afin de se conformer aux prescriptions. En ce qui concerne la recommandation 32, qui nous intéresse dans cet article, la notation n’a pas progressé au-delà du « largement conforme » obtenu en 2016.
Mais comment la législation a-t-elle été adaptée afin de remplir ces obligations internationales et obtenir une telle note ?
Paradigme helvète
Bien avant que cette obligation ne survienne, la Suisse avait déjà un œil sur les mouvements de capitaux à travers sa frontière. En effet, l’Administration Fédérale des Douanes (AFD), dans le cadre de ses tâches, annonçait déjà aux autorités policières compétentes les cas pouvant susciter des soupçons de blanchiment d’argent. Seule ombre au tableau, l’AFD n’avait pas les bases légales pour le faire 6Administration fédérale des douanes. (2009). Commentaire du projet d’ordonnance sur le contrôle du trafic transfrontière de l’argent liquide. newsd.admin [consulté le 27 mai 2021]. Disponible à l’adresse : https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/14876.pdf .
Le législateur a donc ajouté un alinéa 1bis à l’art. 95 de la Loi sur les douanes 7Confédération Suisse. (2018). Loi sur les Douane du 18 mars 2005 (LD : RS 631.0). fedlex.admin. [Consulté le 27.05.2021]. Disponible à l’adresse : https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2007/249/fr#a42 . Il stipule que « [l’AFD] soutient la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le cadre de ses tâches ». En vertu de l’art 130 LD, le Conseil Fédéral a arrêté, en 2009, l’Ordonnance sur le contrôle du trafic transfrontière de l’argent liquide (ci-après : l’Ordonnance) 8Confédération Suisse. (2009). Ordonnance sur le contrôle du trafic transfrontière de l’argent liquide (RS 631.052). fedlex.admin. [Consulté le 27.05.2021]. Disponible à l’adresse : https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2009/118/fr .
Mettre en place cette ordonnance n’a pas été aisé, car en 2008 la Suisse est entrée au sein de l’Espace Schengen, lequel vise à faciliter la liberté de mouvement des personnes ainsi que des capitaux. Afin de parvenir à remplir ces deux objectifs contradictoires, il a été décidé de l’obligation de renseigner à l’importation et à l’exportation de capitaux dès 10’000CHF ou un montant équivalent en monnaie étrangère. En procédant ainsi, l’Autorité douanière participe activement à la lutte contre le blanchiment d’argent tout en gardant une fluidité dans le trafic transfrontalier.
Mission est donnée aux agents sur le terrain de collecter un maximum d’informations (voir art. 6 de l’Ordonnance) et de les transmettre à la Direction générale des douanes. En vertu de l’assistance administrative (art. 8 de l’Ordonnance), ces données peuvent ensuite être transmises au Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (MROS) et aux autorités de polices compétentes.
L’AFD peut provisoirement mettre en sûreté de l’argent liquide en vertu de l’art 104 LD. Cependant, l’argent doit être transmis immédiatement à la police cantonale qui prendra la décision finale d’ordonner le séquestre du montant ou sa restitution.
L’art. 5 de l’Ordonnance prévoit que le refus de fournir un renseignement sur l’importation, l’exportation et le transit d’argent liquide d’un montant d’au moins 10’000CHF ou d’un montant équivalent en monnaie étrangère – au sens de l’art. 3 al. 1 let. b de ladite ordonnance – ainsi que la fourniture d’un renseignement erroné, constituent une violation des prescriptions d’ordre au sens de l’art. 127 al. 1 LD. Le contrevenant encourt alors une amende pouvant aller jusqu’à 5’000CHF.
Le système mis en place est relativement simple et nous permet d’appliquer les différents traités qui ont été ratifiés tout en préservant le fédéralisme si cher à notre pays. En effet, les tâches de police sont des prérogatives cantonales et laisser une institution fédérale traiter intégralement une telle procédure ne manquerait pas de créer des tensions entre institutions fédérales et cantonales.
La France et l’Union Européen
Afin d’avoir une vision différente de la nôtre sur cette problématique, voyons comment la France et l’UE combattent ce phénomène 9En plus des bases légales, le chapitre 4 se base sur un entretien avec Aizin Bertand, adjoint à la Brigade de Surveillance Extérieure des Douanes de Pontarlier. (2021) .
La France fait cohabiter deux lois ayant les mêmes buts, mais pas la même origine. Vis-à-vis d’un pays tiers comme la Suisse, elle appliquait jusqu’à récemment, le « Règlement (CE) NO 1889/2005 relatif aux contrôles de l’argent liquide entrant ou sortant de la Communauté » 10Parlement européen & Conseil de l’Union Européenne. (2005). Règlement (CE) n o 1889/2005 du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relatif aux contrôles de l’argent liquide entrant ou sortant de la Communauté. Eur-lex.europa [Consulté le 27 mai 2021]. Disponible à l’adresse : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A32005R1889 ainsi que le Code Monétaire Financier (CMF) 11République Française (2021). Code Monétaire Financier. Legifrance [Consulté le 27 mai 2021]. Disponible à l’adresse : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/LEGITEXT000006072026 pour définir les sanctions à appliquer en cas de non-respect des prescriptions. Si le transit demeure intraeuropéen, seul le CMF est appliqué. Ces deux textes ne donnaient pas les mêmes prérogatives aux Douanes.
Le Règlement 1889/2005 a été abrogé le 3 juin dernier au profit du « Règlement (UE) 2018/1672 » 12Parlement européen & Conseil de l’union européenne. (2018). Règlement (UE) 2018/1672 relatif aux contrôles de l’argent liquide entrant dans l’Union ou en sortant de l’Union et abrogeant le règlement (CE) NO 1889/200. Eur-lex.europa. [Consulté le 27.05.2021]. Disponible à l’adresse : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:32018R1672&from=FR . Ce dernier et le CMF correspondent désormais totalement l’un à l’autre. À noter également que les articles du CMF traitant du mouvement des capitaux entre deux pays de l’Union européenne ont été réécrits.
Règlement 2018/1672 et le CMF: qu’est-ce qui a changé ?
Le premier changement que l’on peut citer est la mise à jour de la définition de l’argent liquide. Aux espèces en circulation et aux instruments négociables au porteur (art. 2 let. A et B du règlement 1889/2005) se sont ajoutées les marchandises servant de réserves de valeurs liquides (comme l’or) ainsi que les cartes prépayées (art. 2 al.1 let. A du règlement 1672/2018). Le CMF permettait déjà de traiter ces deux types de liquidité, en revanche, dans sa nouvelle version, il ne considère plus les jetons de casino.
Un autre changement est l’apparition, dans le règlement 2018/1672 et dans le CMF, de « l’obligation de divulgation d’argent liquide non accompagné ». Cette obligation apparait à l’art. 4 du règlement 2018/1672 et à l’art. de la L152-1-1. Le montant quant à lui demeure à 10’000 EUR. Autre innovation, il est désormais possible de retenir l’argent alors que le montant est inférieur au seuil des 10’000 euros si des indices de lien avec une activité criminelle sont constatés.
Les sanctions
En cas de découverte d’un porteur d’argent liquide sans déclaration, la somme peut être retenue pendant 30 jours. Le temps pour les Autorités de déterminer si le montant doit être retenu plus longtemps. En cas d’ouverture d’une enquête administrative ou en vue de l’ouverture d’une enquête judiciaire, la retenue peut se prolonger jusqu’à 90 jours par simple décision de l’Administration des douanes. Ensuite, l’argent doit être rendu ou être consigné sur autorisation du procureur.
Le contrevenant encourt une amende pouvant aller jusqu’à 50 % du montant transporté sans déclaration et une éventuelle confiscation de l’argent.
Blanchiment douanier
Le blanchiment douanier est prévu et réprimé par les articles 415 et 415-1 du code des douanes nationales (Français) 13République Française. (2021). Code des douanes. legifrance.gouv.fr. legifrance [Consulté le 27 mai 2021]. Disponible à l’adresse : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGITEXT000006071570/ . Ces articles visent à lutter contre les personnes tentant de mener une opération financière entre la France et l’étranger avec des fonds qu’ils savent provenir directement ou indirectement d’un délit au présent code des douanes. Le blanchiment douanier et un délit douanier totalement autonome des manquements à l’obligation déclarative évoqués précédemment auxquels il peut se cumuler.
Aucun seuil concernant une somme d’argent relative à une opération financière entre la France et l’étranger n’est requis. Il est toutefois plus difficile aux douaniers de le constater, car, plus que de simples indices, ils doivent prouver que l’instrument financier en infraction est le fruit d’un délit douanier ou d’une infraction à la législation sur les stupéfiants.
Toutefois, le flagrant délit de blanchiment douanier permet des mesures très conséquentes que le manquement à l’obligation déclarative ne permet pas, la privation de liberté par le placement en retenue douanière (48 h maximum, visite domiciliaire, etc.).
En invoquant l’art 415 du Code des Douanes, Infraction de blanchiment douanier d’argent, les agents de terrain, en flagrant délit, et ensuite leur service d’enquêtes peuvent se saisir de l’affaire et la traiter jusqu’à son terme. Le contrevenant encourant alors jusqu’à 10 ans de prison, une amende jusqu’à 5 fois la valeur du montant transporté, une confiscation de l’argent incriminé ainsi qu’une confiscation des biens et avoir qui sont issus du produit de l’infraction ou qui ont servi à la commettre.
Conclusion
Le transport transfrontière d’argent liquide est une thématique très peu médiatisée, mais elle n’en demeure pas loin une réalité qu’il faut prendre un compte à la fois dans la lutte contre le crime organisé, mais également contre le financement du terrorisme. C’est pourquoi il est important de ne pas relâcher nos efforts et de moderniser continuellement nos lois et nos procédures.
Les bases juridiques que nous utilisons en Suisse ont certes fait leurs preuves, mais elles ne sont plus d’actualités. La définition que nous donnons à l’argent liquide n’est plus en phase avec l’air du temps. Il est également dommage de cantonner l’AFD à un seul rôle d’informateur pour les polices cantonales alors qu’elle a les effectifs et pourrait facilement développer le savoir-faire nécessaire pour lutter contre ce phénomène, à l’instar de ce que font les douanes françaises.
La révision de la Loi du 18 mars 2005 sur les douanes a commencé en septembre 2020 14Département fédéral des finances. (2020). Le Conseil fédéral ouvre la consultation relative à la révision de la loi sur les douanes. Efd.admin [Consulté le 27 mai 2021]. Disponible à l’adresse : https://www.efd.admin.ch/efd/fr/home/das-efd/nsb-news_list.msg-id-80383.html . L’actualisation de l’ordonnance sur le contrôle du trafic transfrontière de l’argent liquide devrait donc normalement suivre d’ici peu.
