Les obligations de l'avocat au sens de la LBA : état des lieux et perspectives d'avenir - Haute-Ecole Arc

Les obligations de l’avocat au sens de la LBA : état des lieux et perspectives d’avenir

Gestion

31 octobre 2023

Auteur

Geneviève Robert-Grandpierre, Etudiante du MAS LCE

Thématique

Blanchiment d’argent

Introduction

Les avocats sont actifs dans des domaines de plus en plus variés. Les affaires des Panama Papers et plus récemment des Pandora Papers ont fait apparaitre la nécessité pour les autorités de s’intéresser de plus près aux activités des avocats en lien avec le blanchiment d’argent¹. Scrutée à l’international, la Suisse se voit aujourd’hui pressée d’adapter sa législation en la matière. Cet article entend présenter le cadre légal du blanchiment d’argent en lien avec l’activité des avocats et les projets de réformes discutés à ce sujet récemment.

L’avocat et la LBA : situation actuelle

Les avocats sont soumis à la loi sur le blanchiment d’argent (LBA)² lorsqu’ils interviennent à titre d’intermédiaires financiers pour le compte de l’un de leurs clients (art. 2 al. 3 LBA)³. Afin de déterminer quelles activités sont soumises ou non à la LBA et à ses obligations, le Tribunal fédéral opère une distinction qui ne se fonde pas sur la profession, mais sur l’activité réellement exercée par l’avocat⁴. Il existe dès lors deux cas de figure : les activités typiques de l’avocat, soit celles qui sont spécifiques à cette profession et couvertes par le secret professionnel, et les activités atypiques qui n’y sont pas soumises. Seules les secondes entrent dans le champ d’application de la LBA⁵.

Les activités typiques de l’avocat comprennent notamment la rédaction de projets d’actes juridiques, l’assistance et la représentation d’une personne devant des autorités administratives ou judiciaires, ainsi que les conseils juridiques⁶. Les activités atypiques regroupent quant à elles toutes celles qui n’entrent pas dans la catégorie précitée⁷. Sont notamment considérées comme telles, les activités dites accessoires de l’avocat, comme par exemple l’administration de sociétés, la gestion de fortune ou encore le placement de fonds. En d’autres termes, il s’agit de toutes les activités qui pourraient également être exercées par des banquiers, des fiduciaires ou des financiers⁸.

Pour toute activité atypique, l’avocat sera donc soumis aux obligations de la LBA. Il sera notamment tenu d’identifier l’ayant droit économique (art. 4 LBA), de communiquer ses soupçons de blanchiment au MROS⁹ (art. 9 LBA) et de s’affilier auprès d’un organisme d’autorégulation (art. 14 LBA)¹⁰.

Cependant, selon le mandat confié à l’avocat, la frontière entre activité typique et atypique peut parfois être floue. Le Tribunal fédéral a ainsi déterminé que les mandats mixtes qui ne se limitent pas au simple conseil juridique mais englobent également des tâches incombant généralement à un intermédiaire financier doivent être scindés en deux parties. Seule l’activité atypique non couverte par le secret professionnel est soumise aux obligations imposées par la LBA¹¹. À titre d’exemple, les démarches relatives à la constitution d’une société ne sont pas couvertes par le secret professionnel. En effet, les pièces utiles à ce type de mandat sont en général transmises aux autorités administratives et n’ont pas vocation à rester en mains de l’avocat. À l’inverse, les conseils donnés par l’avocat qui ont notamment pour objectif d’aider le client à choisir la forme juridique de la société ou le siège de celle-ci relèvent de l’activité typique de l’avocat. Il en va de même de la rédaction de contrats ou de la recommandation de tiers susceptibles de diriger la société ou de la constituer. Ces activités sont soumises au secret professionnel qui s’oppose à une possible application de la LBA ¹².

Un premier projet de révision de la LBA contesté

En décembre 2016, dans son rapport d’évaluation à l’égard de la Suisse, le Groupe d’action financière (GAFI) a conclu qu’il existait des lacunes en matière de prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme¹³. Le GAFI a notamment critiqué l’absence d’assujettissement des avocats à la LBA. Il a recommandé que les activités exercées par les avocats, notaires et fiduciaires liées à la création de personnes morales et constructions juridiques soient soumises aux obligations de diligence. La Suisse a été sommée d’étendre le champ d’application de la LBA aux activités non financières visées par les normes du GAFI¹⁴.

Le 1er juin 2018, le Conseil fédéral a mis en consultation un projet de révision de la LBA ayant pour objectif de mettre en œuvre les recommandations du GAFI¹⁵. Ce projet prévoyait notamment que le champ d’application de la LBA soit étendu aux « conseillers », englobant ainsi certaines activités typiques de l’avocat, notamment le conseil à des sociétés de domicile ayant leur siège en Suisse ou à l’étranger¹⁶. L’avocat agissant en qualité de simple conseiller se serait vu imposer plusieurs obligations, notamment celles de vérification de l’identité du cocontractant et de l’ayant-droit économique, de clarification de l’arrière-plan économique et du but de l’activité souhaitée par le client, de même que l’établissement et la conservation de documents (art. 8b P-LBA). En cas de soupçon fondés de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme, le projet imposait aux conseillers de refuser ou rompre la relation d’affaires (art. 8c P-LBA). Les avocats étaient exemptés de l’obligation de communication auprès du MROS¹⁷. Ils devaient cependant recourir à une entreprise de révision. Cette entreprise aurait elle-même été soumise à un devoir de dénonciation au Département fédéral des finances (DFF) si l’avocat n’avait pas refusé ou rompu une relation d’affaires alors qu’il aurait dû le faire (art. 15 al. 1 P-LBA)¹⁸.

Ce projet de révision a provoqué une levée de boucliers de la part des avocats qui s’y sont fermement opposés¹⁹. L’assujettissement à la LBA de certaines activités de conseil jusque-là soumises au secret professionnel posait problème. Le fait de transmettre des informations sur les clients et les dossiers à une entreprise de révision qui aurait elle-même eu un devoir de dénonciation aurait effectivement gravement porté atteinte au secret professionnel de l’avocat²⁰. Plusieurs auteurs ont également considéré que ce projet de révision ne permettait pas de répondre au but de la LBA, les avocats exerçant une simple activité de conseil n’ayant aucun pouvoir de disposition sur les avoirs de leurs clients. Le refus ou la cessation d’une relation d’affaires n’aurait ainsi pas permis de bloquer les fonds ayant une origine criminelle²¹.

Les avocats (et les autres conseillers) ont finalement été exclus du projet de révision de la LBA entré en vigueur le 1er janvier 2023. L’opinion majoritaire était que la protection actuelle était suffisamment dissuasive, l’avocat étant soumis, comme tout un chacun, à l’art. 305bis du Code pénal (CP)²² et à la LBA pour toutes ses activités atypiques²³.

Les prochaines modifications législatives

Le 4 mars 2022, le GAFI a publié une nouvelle version de l’une de ses recommandations²⁴ qui prévoit notamment la mise en place d’un registre central des ayants droit économiques²⁵. Suite à cette révision, le Conseil fédéral a chargé le DFF, en octobre 2022, d’élaborer un projet de loi visant à accroître la transparence et à faciliter l’identification des ayants droit économiques des personnes morales²⁶. En février 2023, KARIN KELLER-SUTTER a précisé que le DFF entendait également, lors de cette réforme, soumettre les avocats et les notaires (qui en avaient été exemptés lors de la dernière réforme) à la LBA²⁷.

Le 30 août 2023, un projet de loi sur la transparence des personnes morales et l’identification des ayants droit économiques²⁸ a été mis en consultation. Cette loi prévoit notamment l’introduction d’un registre fédéral qui imposera aux personnes morales d’établir et de vérifier l’identité de leurs ayants droit économiques. Les personnes morales seront ensuite chargées de transmettre ces données à l’Office fédéral de la justice qui tiendra le registre. L’accès à celui-ci sera réservé aux autorités et aux intermédiaires financiers et conseillers soumis à la LBA²⁹.

Plusieurs autres modifications législatives ont également été proposées, dont notamment des révisions partielles de la loi sur la libre circulation des avocats (LLCA)³⁰ et de la LBA qui concernent plus particulièrement les avocats. Selon le projet de modification de la LLCA, les avocats seront tenus, lorsqu’ils agissent dans le cadre de certaines tâches, d’identifier le client et l’ayant droit économique des personnes morales. Ils auront également l’obligation d’examiner l’origine des fonds et de demander des explications supplémentaires si le client ou la transaction présentent un profil de risque particulièrement élevé. Les démarches entreprises devront être documentées (art. 13a, 13b et 13c P-LLCA). L’avocat aura le devoir de communiquer d’éventuels soupçons au MROS pour autant que les informations dont il dispose ne soient pas soumises au secret professionnel (art. 13e P-LLCA)³¹. Des contrôles seront effectués par l’autorité de surveillance cantonale et la violation par l’avocat de ses obligations pourra être sanctionnée par des mesures disciplinaires allant de l’avertissement à l’interdiction définitive de pratiquer (art. 14, 17 et 17a P-LLCA)³².

Le projet de modification actuel de la LBA entend étendre son champ d’application aux conseillers (englobant les avocats), comme le prévoyait déjà le précédent projet de révision (art. 2 al. 1 let. c, 3bis et 3ter P-LBA). Les obligations figurant dans le projet sont similaires à celles prévues par la LLCA (art. 8b P-LBA). Les avocats ne seront soumis à l’obligation de communiquer leurs soupçons au MROS que s’ils effectuent une transaction financière au nom et pour le compte d’un client et si les informations dont ils disposent ne sont pas couvertes par le secret professionnel (art. 9 al. 2 P-LBA). Les conseillers seront en outre tenus de s’affilier à un organisme d’autorégulation (art. 14 al. 1 P-LBA). En vue de garantir le secret professionnel des avocats et notaires, ces organismes devront faire effectuer les contrôles LBA par d’autres avocats ou notaires remplissant eux-mêmes certaines conditions (art. 18a P-LBA). L’organisme d’autorégulation dispose de tout un panel de mesures et de sanctions à l’égard de l’affilié qui ne respecterait pas ses obligations (art. 19 et 19b P-LBA).

Discussion

Après une première réforme avortée, le Conseil fédéral revient aujourd’hui à la charge avec un nouveau projet visant à réguler les activités à risque des avocats s’agissant de blanchiment d’argent. On note toutefois une volonté de tenter de répondre aux problématiques qui avaient été soulevées à l’époque, notamment en lien avec le secret professionnel. Ainsi, l’idée d’une entreprise de révision a été abandonnée au profit de la soumission de l’avocat à l’autorité de surveillance cantonale, voire de son l’affiliation à un organisme d’autorégulation qui procédera à des contrôles par l’intermédiaire d’avocats ou notaires, eux-mêmes soumis au secret professionnel.

L’exemption d’obligation de communiquer de l’avocat pour toute information couverte par le secret professionnel pourrait poser problème. Malgré la lettre de l’art. 321 CP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n’est en effet pas toujours évident de déterminer avec précision quelle activité est ou non couverte par le secret professionnel. La problématique s’accentue encore lorsque l’on se trouve en présence d’un mandat mixte, dont une partie seulement est soumise au secret professionnel, l’autre étant alors, théoriquement, sujette à dénonciation auprès du MROS.

Ce nouveau projet ne répond pas non plus à la critique soulevée à l’époque selon laquelle l’assujettissement des conseillers à la LBA ne permettrait pas de bloquer les fonds ayant une origine criminelle. Cette critique peut toutefois être relativisée. A notre avis, la lutte contre le blanchiment d’argent et, partant, les règles de la LBA, n’ont pas pour seule vocation de bloquer des fonds. La prévention du blanchiment d’argent a une place tout aussi essentielle que sa répression. Or, l’assujettissement des conseillers à certaines obligations entre parfaitement dans ce cadre préventif. En cas d’assujettissement, les clients seront moins enclins à s’adresser à des conseillers dans le but de créer des structures ayant pour objectif de blanchir des fonds d’origine criminelle. Les avocats seront quant à eux plus attentifs aux objectifs de leurs clients et à l’origine de leurs fonds s’ils sont soumis à l’autorité de surveillance (P-LLCA) ou à un organisme d’autorégulation pouvant effectuer des contrôles (P-LBA).

Quoiqu’il en soit, quand bien même ces nouveaux projets de loi risquent à nouveau de faire couler beaucoup d’encre, il semble être dans l’intérêt de chacun des acteurs de la place financière suisse qu’un consensus puisse être trouvé afin que celle-ci conserve sa bonne réputation vis-à-vis de l’étranger et tende vers un modèle d’intégrité.

1
Fabian Teichmann / Léonard Gerber, L’obligation de communication de l’avocat au MROS, in : Jusletter 25 janvier 2021, p. 2 (cit : Teichmann /Gerber II).
2
Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme du 10 octobre 1997 (LBA), RS 955.0.
3
Teichmann /Gerber II, p. 5 ; Nicolas Béguin, L’avocat face à la révision GAFI 2012, in : Revue de l’avocat 6/7/2015, p. 257 (cit. Béguin).
4
Isabel Von Fliedner, Le secret professionnel de l’avocat et le blanchiment : notes de droit comparé, in : Revue de l’avocat 1/2010, p. 51 (cit : Von Fliedner) .
5
Fabian Teichmann / Léonard Gerber, Le blanchiment d’argent en lien avec l’activité de l’avocat, in : Jusletter 25 avril 2022, p. 5 (cit : Teichmann /Gerber I) ; Von Fliedner, p. 51.
6
Le Tribunal fédéral a précisé que cette catégorie s’étend également aux conseils juridiques donnés en matière fiscale ou dans la gestion de patrimoine (arrêt du Tribunal fédéral 1B_486/2017 du 10 avril 2018, consid. 3.2 ; 135 III 410 consid. 3.3).
7
Teichmann /Gerber I, p. 5.
8
Teichmann /Gerber II, p. 6 ; Teichmann /Gerber I, p. 5.
9
Le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (Money Laundering Reporting Office – Switzerland, MROS).
10
Béguin, p. 257-259.
11
Teichmann /Gerber II, p. 6 et les réf. citées.
12
Arrêt du Tribunal fédéral 1B_264/2018 du 28 septembre 2018, consid. 2.2. On précisera que le secret professionnel n’a toutefois pas pour objectif de protéger l’avocat lui-même. Ce dernier ne peut en effet invoquer ce principe dans certains cas sous peine d’abus de droit. Ainsi, l’avocat qui est lui-même soupçonné d’avoir commis une infraction ne pourra pas se prévaloir du secret professionnel pour empêcher la saisie des pièces utiles. Tel est également le cas si les documents ou objets remis par son client constituent le produit de l’infraction ou l’instrument ayant servi à la commettre (Teichmann /Gerber II, p. 7).
13
Mesures de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme – Rapport d’évaluation mutuelle à l’égard de la Suisse, décembre 2016 ; Teichmann /Gerber I, p. 8 ; Sandro Vecchio, Extension du champ d’application de la LBA au détriment du secret professionnel de l’avocat – Limites possibles posées par le Tribunal fédéral?, in : Revue de l’avocat 1/2019, p. 43-44 (cit : Vecchio).
14
Voir notamment Rapport du GAFI, chap. 5, p. 101 ss.
15
Teichmann /Gerber I, p. 8.
16
Teichmann /Gerber I, p. 8 ; Didier De Montmollin / Miguel Oural, Le secret professionnel de l’avocat en grave danger face à l’avant-projet de révision de la LBA, in : Revue de l’avocat 9/2018, p. 373 (cit : De Montmollin/Oural).
17
Message du 26 juin 2019 concernant la modification de la loi sur le blanchiment d’argent (cit. Message LBA 2019) ; De Montmollin/Oural, p. 374 ; Vecchio, p. 44.
18
Teichmann /Gerber I, p. 9 ; Message LBA 2019.
19
Voir notamment Urs Haegi, Avant-projet du 1^er juin 2018 de modification de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, in : Revue de l’avocat 10/2018 (cit : Haegi).
20
De Montmollin/Oural, p. 375 ; Haegi, p. 415-416.
21
De Montmollin/Oural, p. 374 ; Haegi, p. 415 ; Vecchio, p. 44.
22
Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP), RS 311.0.
23
Teichmann /Gerber I, p. 9-10.
24
Recommandation n°24, intitulée « Transparence et bénéficiaires effectifs des personnes morales« .
25
Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifération – Les recommandations du GAFI.
26
L’objectif est de « renforcer la prévention et la poursuite pénale en matière de criminalité financière et, partant, l’intégrité et la réputation de la place financière« . (Conseil fédéral, Le Conseil fédéral entend renforcer la transparence des personnes morales, Berne le 12 octobre 2022, disponible à l’adresse www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-90662.html (consulté pour la dernière fois le 4 septembre 2023).
27
« Karin Keller-Sutter veut inclure avocats et notaires dans la loi sur le blanchiment d’argent« , article paru sur le site Internet de la RTS le 25 février 2023, disponible à l’adresse www.rts.ch/info/suisse/13814501-karin-kellersutter-veut-inclure-avocats-et-notaires-dans-la-loi-sur-le-blanchiment-dargent.html (consulté pour la dernière fois le 4 septembre 2023).
28
Loi sur la transparence des personnes morales – LTPM.
29
Département fédéral des finances, Projet de loi sur la transparence des personnes morales – Questions et réponses, le 30 août 2023, disponible à l’adresse www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/82292.pdf (dernière consultation le 4 septembre 2023) (cit: DFF I) ; Département fédéral des finances, Loi fédérale sur la transparence des personnes morales et l’identification des ayants droit économiques – Rapport explicatif relatif à l’ouverture de la procédure de consultation, le 30 août 2023, disponible à l’adresse www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/82298.pdf (dernière consultation le 4 septembre 2023) (cit: DFF II).
30
Loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA), RS 935.61.
31
DFF I ; DFF II.
32
L’autorité de surveillance pourra en outre fixer des conditions personnelles ou de nature organisationnelle et imposer l’obligation pour l’avocat d’écarter des activités soumises aux obligations visées aux art. 13b à 13e une personne exerçant cette activité au sein de son organisation (art. 17a al. 2 P-LLCA).