Introduction
L’expression pot-de-vin, aujourd’hui assimilée à la corruption et considérée comme illicite dans la plupart des ordres juridiques, était à l’origine tout à fait légale et n’avait pas la connotation négative actuelle. Apparue au début du XVème siècle, elle faisait référence au versement d’un pourboire et, en France, offrir un verre de vin – symbole de courtoisie – était la façon la plus conviviale de remercier quelqu’un pour un service1https://www.jaimemonpatrimoine.fr/fr/module/81/763/verser-un-pot-de-vin-.. Ce geste s’est alors répandu dans les mœurs, jusqu’à ce que l’argent remplace le vin, à l’occasion de la conclusion d’un contrat par exemple. Ce n’est qu’au cours du XIXe siècle que le pot-de-vin devient lié à un fait de corruption. Aujourd’hui, l’actualité tant suisse qu’internationale est régulièrement alimentée de scandales liés à la corruption, et constitue dans la majorité des cas un acte préalable au blanchiment d’argent. Il est parfois difficile de tracer la limite de la légalité entre les petits cadeaux offerts sans intention corruptive, respectivement l’acceptation de tels présents, et ceux offerts ou reçus en contrepartie d’un avantage obtenu ou concédé, d’autant plus lorsque de telles pratiques sont ancrées dans les mœurs ou admises comme un mal nécessaire dans les transactions commerciales internationales2Maurer B./Siegenthaler L., Examen des pays de l’OCDE en matière de corruption : la Suisse en comparaison internationale in La Vie économique, Revue de politique économique 10-2012, p. 59.. La présente contribution a ainsi pour but de présenter, après avoir abordé la notion de corruption, la règlementation actuelle en la matière, tant au niveau suisse qu’international, qui s’est énormément développée depuis le début de ce siècle, ainsi que les problématiques fréquemment rencontrées. A noter que les différentes conventions internationales et groupes de travail internationaux actifs en matière de lutte contre la corruption ont grandement contribué à développer la législation helvétique.
La corruption
Le terme est fréquemment utilisé, mais en trouve-t-on une définition universelle ? L’OCDE indique qu’il existe autant de définitions de la corruption qu’il y a de manifestations du problème lui-même ; une définition souvent utilisée qui couvre un large éventail d’activités entachées de corruption est « l’abus de fonctions publiques ou privées pour son bénéfice personnel »3Glossaires de l’OCDE, Corruption, Glossaire des normes pénales internationales, OCDE 2008 (https://www.oecd.org/fr/daf/anti-corruption/41194464.pdf), p. 26.. Les contours de cette définition varient en fonction de différents facteurs, tant juridiques que culturels, ainsi qu’en raison des nombreuses facettes qu’est susceptible de revêtir ce phénomène criminel4Dyens A., Introduction aux art. 322ter-322decies CP in Macaluso A./Moreillon L./Queloz N. (éd.), Commentaire romand, Code pénal II, art. 111-392 CP, Bâle 2017, n° 1 ad Introduction aux art. 322ter-322decies CP.. Dans une notion large, la corruption se définit également comme « l’abus d’une position de confiance pour obtenir un avantage indu »5Perrin B., La répression de la corruption d’agents publics étrangers en droit pénal suisse, Etude de l’art. 322septies du Code pénal et de ses enjeux procéduraux, thèse, Fribourg 2008, n° 13..
La définition issue de la Convention OCDE de la corruption est le fait d’offrir, de promettre ou d’octroyer quelque chose afin d’influencer un agent public dans l’exécution de ses fonctions officielles. Les pots-de-vin peuvent se présenter sous forme d’argent, d’autres avantages pécuniaires, tels qu’une adhésion à un club privé ou la promesse d’une bourse d’étude pour un enfant, ou des avantages non pécuniaires comme une publicité favorable6OCDE, Synthèses, La lutte contre les pots-de-vin et la corruption, Janvier 2001, p. 3..
Conventions internationales
Le domaine de la lutte contre la corruption est, en comparaison avec d’autres domaines du droit pénal, particulièrement influencé par les sources internationales7Dyens A., Introduction aux art. 322ter-322decies CP in Macaluso A./Moreillon L./Queloz N. (éd.), Commentaire romand, Code pénal II, art. 111-392 CP, Bâle 2017, n° 7 ad Introduction aux art. 322ter-322decies CP.. Les trois principales en sont la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales du 17 décembre 19978RS 0.311.21 ; RO 2003 4243; FF 1999 5045., la Convention pénale du Conseil de l’Europe du 27 janvier 1999 sur la corruption9RS 0.311.55 ; FF 2004 6549. et la Convention des Nations Unies du 31 octobre 2003 contre la corruption10RS 0.311.56 ; FF 2007 6931.. Ces trois conventions disposent d’un mécanisme de suivi de leur mise en œuvre, lequel vérifie rigoureusement la mise en œuvre des Conventions par les Etats membres11Villard K./Bertossa Y., La Suisse, l’OCDE et la corruption : enjeux actuels au regard de révisions législatives récentes in Bertossa/Jacquemoud-Rossari/Chaix/Bellanger/Marchand/Bovey (éd.), SJ 2020 II, p. 156.. Il s’agit du Groupe de travail de l’OCDE sur la lutte contre la corruption pour la première12Art. 12 de la Convention de l’OCDE., du GRECO (Groupe d’Etats contre la Corruption) pour la seconde13Art. 24 de la Convention du Conseil de l’Europe. et du Groupe de travail intergouvernemental pour la troisième14Art. 63 ch. 7 de la Convention des Nations Unies..
La Convention de l’OCDE se focalise sur la corruption internationale active d’agents publics étrangers. Elle représente un premier pilier dans la lutte internationale contre la corruption et constitue le premier instrument international de lutte contre la corruption ciblant « l’offre » de pots-de-vin à des agents publics étrangers15OCDE (2023), Le Groupe de travail de l’OCDE sur la corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales : Rapport annuel 2022, https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/groupe-de-travail-de-locde-sur-la-corruption-rapport-annuel-2022.pdf, Editions OCDE, Paris, p. 2.. Elle définit l’infraction de corruption d’agents publics étrangers ainsi que la notion d’agent public étranger et impose à chaque partie signataire les mesures nécessaires à prendre pour que l’infraction précitée soit considérée comme telle dans sa loi et que la responsabilité des entreprises y relative soit établie. Elle est entrée en vigueur pour la Suisse le 30 juillet 2000, après l’adoption des modifications législatives nécessaires sur le plan helvétique pour y adhérer.
La Convention du Conseil de l’Europe constitue une deuxième étape importante pour la prévention et la répression de la corruption. Elle se focalise sur les dispositions qui énumèrent les comportements que les législateurs nationaux doivent ériger en infractions. Elle est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 pour la Suisse.
La Convention des Nations Unies vient enfin renforcer davantage la lutte contre la corruption en matière internationale et représente le premier instrument promulgué à l’échelle globale16Dyens A., Introduction aux art. 322ter-322decies CP in Macaluso A./Moreillon L./Queloz N. (éd.), Commentaire romand, Code pénal II, art. 111-392 CP, Bâle 2017, n° 7 ad Introduction aux art. 322ter-322decies CP.. Elle a ainsi pour objet de promouvoir et renforcer les mesures visant à prévenir et combattre la corruption de manière plus efficace, faciliter et appuyer la coopération internationale et promouvoir l’intégrité, la responsabilité et la bonne gestion des affaires publiques et des biens publics17Article 1 de la Convention des Nations unies.. Pour ce faire, elle précise quelques termes fréquemment employés. Elle indique les mesures préventives que les Etats doivent élaborer, respectivement appliquer ou poursuivre ainsi que les mesures législatives à adopter. Elle fixe la coopération internationale que sont tenus d’observer les Etats, les principes applicables en matière de restitution d’avoirs et l’assistance technique et l’échange d’informations.
Ces trois instruments ont démontré leur efficacité dans la lutte internationale contre la corruption. Ainsi, selon le rapport annuel 2022 du Groupe de travail de l’OCDE, en 2021, parmi les 44 pays membres adhérant à la Convention, plus de 925 personnes physiques et 675 personnes morales ont été sanctionnées pour corruption transnationale ou pour des infractions connexes, et plus de 480 enquêtes étaient en cours18OCDE (2023), Le Groupe de travail de l’OCDE sur la corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales : Rapport annuel 2022, https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/groupe-de-travail-de-locde-sur-la-corruption-rapport-annuel-2022.pdf, Editions OCDE, Paris, p. 3..
Législation suisse
La corruption en Suisse est régie par le titre 19 du Code pénal. Sont réprimées par ces dispositions la corruption active et passive d’agents publics suisses et étrangers ainsi que la corruption privée. La corruption active a trait au comportement du corrupteur alors que la corruption passive se rapporte au comportement du corrompu, lequel se laisse influencer par le corrupteur, voire initie lui-même le processus de corruption en sollicitant un avantage indu19Dyens A., Introduction aux art. 322ter-322decies CP in Macaluso A./Moreillon L./Queloz N. (éd.), Commentaire romand, Code pénal II, art. 111-392 CP, Bâle 2017, n° 6 ad Introduction aux art. 322ter-322decies CP.. Ainsi, celui qui offre, promet ou octroie un avantage indu à un membre d’une autorité judiciaire ou autre, à un fonctionnaire, à un expert, un traducteur ou un interprète commis par une autorité, à un arbitre ou à un militaire, en faveur de l’un d’eux ou d’un tiers, pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité officielle et qui est contraire à ses devoirs ou dépend de son pouvoir d’appréciation se rend coupable de corruption active d’un agent public suisse20Art. 322ter CP. ou étranger21Art. 322septies §1 CP.. Lorsqu’un agent étranger est impliqué, on parle de corruption transnationale. Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er mai 2000, en vue de la ratification à la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.
En Suisse, le phénomène de corruption transnationale se concrétise essentiellement sous deux aspects. Premièrement, il y a le risque de corruption d’agents publics étrangers par des entreprises ayant leur siège en Suisse, risque accentué au vu des secteurs particulièrement exposés à la corruption dans lesquels ces entreprises sont actives. Secondement, la menace provient de l’utilisation du secteur financier suisse pour payer, recevoir ou faire transiter les pots-de-vin, en particulier dans le cadre du processus de blanchiment de ceux-ci22Villard K./Bertossa Y., La Suisse, l’OCDE et la corruption : enjeux actuels au regard de révisions législatives récentes in Bertossa/Jacquemoud-Rossari/Chaix/Bellanger/Marchand/Bovey (éd.), SJ 2020 II, p. 155-156..
D’importantes modifications législatives sont survenues en matière de corruption – active et passive – privée, au 1er juillet 2016. Depuis cette date, ces infractions sont incriminées par le biais des art. 322octies et 322novies CP, alors qu’elles l’étaient auparavant par le biais de la loi fédérale contre la concurrence déloyale23RS 241 ; RO 1988 223, art. 4a en lien avec l’art. 23 LCD.. Selon ces dispositions, se rend coupable de corruption privée celui qui offre, promet ou octroie (corruption active), respectivement sollicite, se fait promettre ou accepte (corruption passive) un avantage indu à – ou en tant que – un employé, associé, mandataire ou auxiliaire d’autrui dans le secteur privé, en faveur de cette personne ou d’un tiers, pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité professionnelle ou commerciale et qui est contraire à ses devoirs ou dépend de son pouvoir d’appréciation.
Toutes ces dispositions ont pour but de protéger le bien juridique se définissant comme l’objectivité et l’impartialité du processus décisionnel et a trait aux garanties de l’Etat de droit, du principe d’égalité de traitement et de la libre concurrence24Dyens A., Introduction aux art. 322ter-322decies CP in Macaluso A./Moreillon L./Queloz N. (éd.), Commentaire romand, Code pénal II, art. 111-392 CP, Bâle 2017, n° 13-15 ad Introduction aux art. 322ter-322decies CP..
La législation suisse découle ainsi grandement des conventions internationales conclues en matière de lutte contre la corruption. Relativement récentes, ces dispositions n’ont pas encore abouti à beaucoup de condamnations pénales. Parmi les jurisprudences récentes, l’on citera toutefois la condamnation, par le Ministère public de la Confédération, de l’entreprise SICPA SA à payer un total de CHF 81 millions pour responsabilité pénale en lien avec des actes de corruption (art. 102 al. 2 CP en relation avec l’art. 322septies CP), l’entreprise n’ayant pas pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher le versement de paiements corruptifs à des agents publics étrangers. L’ex-directeur des ventes avait versé des paiements corruptifs à des agents publics locaux de haut rang sur les marchés de Colombie et du Venezuela durant les années 2009 à 201125https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-94544.html#:~:text=SICPA%20SA%20condamn%C3%A9e%20pour%20responsabilit%C3%A9%20p%C3%A9nale%20en%20lien%20avec%20des%20actes%20de%20corruption,-Minist%C3%A8re%20public%20de&text=Berne%2C%2027.04.2023%20%2D%20Le,avec%20des%20actes%20de%20corruption.. A Genève, la Cour d’appel a confirmé la condamnation pour corruption d’agents publics étrangers de Beny Steinmetz le 28 avril 202326Arrêt AARP/116/2026 du 28 mars 2023 de la Chambre pénale d’appel et de révision de la République et canton de Genève, à noter que cet arrêt fait actuellement l’objet d’un recours au Tribunal fédéral ; https://www.letemps.ch/suisse/geneve/geneve-beny-steinmetz-acolytes-condamnes-corruption.. La Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, a quant à elle, condamné un ancien cadre du SECO pour corruption passive au motif qu’il avait favorisé trois entreprises en échange d’avantages évalués à CHF 1,2 million27Jugement SK.2020.10 du 17 septembre 2021 de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral.. Parmi les jugements récents rendus par cette Cour en la matière, il convient de mentionner le cas d’un banquier d’investissement, président-directeur général d’une banque, reconnu coupable de complicité de corruption passive d’agents publics étrangers pour avoir participé intentionnellement à un schéma corruptif entre une société norvégienne et son père, en acceptant de percevoir pour le compte de ce dernier un montant de USD 1,5 millions afin de favoriser la conclusion d’un contrat de joint-venture28Jugement SK.2019.61 du 1er juillet 2021 de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral.. La même autorité a en outre reconnu coupable de corruption d’agents publics étrangers une personne ayant activement participé à un système corruptif d’agents publics étrangers en Afrique afin de favoriser le développement des affaires de l’entreprise pour laquelle il travaillait dans le domaine du commerce de pétrole29Jugement SK.2020.8 du 6 juillet 2020 de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral..
A noter qu’en 2020, le Conseil fédéral a adopté une Stratégie contre la corruption, élaborée par le Groupe de travail interdépartemental pour la lutte contre la corruption30Il s’agit d’un organe de planification et de coordination de l’administration fédérale placé sous la direction du Département Fédéral des Affaires Etrangères., pour la période 2021-2024. Elle est adressée principalement à l’administration fédérale et définit des objectifs et des mesures en matière de prévention, de poursuite et de coopération internationale.
Lien avec le blanchiment
Le Tribunal fédéral a retenu que les valeurs obtenues grâce à un crime de corruption (active) pouvaient faire l’objet d’un blanchiment, si le lien de causalité naturelle et adéquate entre les valeurs patrimoniales obtenues sur la base d’un contrat conclu grâce à un acte de corruption et ce même acte de blanchiment était établi, et ce sans qu’il soit nécessaire que les valeurs patrimoniales soient la conséquence directe et immédiate de l’acte de corruption31JdT 2011 IV 385 consid. 3.2 = ATF 137 IV 79; Herren N., Le blanchiment d’argent dans la jurisprudence des tribunaux fédéraux in Défago Gaudin V./Dupont A.-S./Egli P./Hari O./Heimgartner S./Hrubesch-Millauer S./Leuba A./Markus A./Perrin B./Rusch A./ Schwander I. (éd.), PJA 2017, p. 1117.. La corruption transnationale entraîne généralement le blanchiment des pots-de-vin32Villard K./Bertossa Y., La Suisse, l’OCDE et la corruption : enjeux actuels au regard de révisions législatives récentes in Bertossa/Jacquemoud-Rossari/Chaix/Bellanger/Marchand/Bovey (éd.), SJ 2020 II, p. 161.. En Suisse, le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (MROS) joue un rôle clé en matière de blanchiment dans la détection de la corruption transnationale33Villard K./Bertossa Y., La Suisse, l’OCDE et la corruption : enjeux actuels au regard de révisions législatives récentes in Bertossa/Jacquemoud-Rossari/Chaix/Bellanger/Marchand/Bovey (éd.), SJ 2020 II, p. 162..
Conclusion
Alors que les lois varient souvent considérablement d’un pays à l’autre, la règlementation relative à la corruption bénéficie d’un cadre commun pour un grand nombre d’Etats de par son influence internationale et la lutte menée en la matière depuis une trentaine d’années. Ce travail collectif est fondamental dans un tel domaine, où le caractère transnational joue un rôle prépondérant et où la collaboration doit pouvoir se faire le plus efficacement possible entre les Etats concernés. Ce d’autant plus pour les entreprises multinationales qui doivent faire face aux divers us et coutumes des pays de leurs partenaires commerciaux et qui doivent se battre pour obtenir des marchés dans des conditions équitables.
Il est souvent reproché à la Suisse d’être à la traîne et de n’agir que sous la pression, notamment en matière de lutte contre le blanchiment d’argent ou au regard de la responsabilité des multinationales. En matière de corruption également, la Suisse a adapté sa règlementation uniquement suite aux diverses Conventions internationales et aux injonctions qu’elles comportaient. L’on peut ainsi regretter que, vu les moyens dont elle dispose, la Suisse ne soit pas plus proactive et ne joue un rôle de locomotive dans le domaine. Ceci dit, elle est désormais plutôt bon élève concernant l’indice de perception de la corruption en comparaison internationale et se situe en tête de liste, même si elle peut mieux faire, selon Transparency International. Elle est dans tous les cas certainement sur la bonne voie si le Valais – où refuser un verre de vin équivaut à un crime de lèse-majesté et offrir des cartons de vin est une pratique courante – devient l’un des premiers cantons suisses à introduire un système contre les cadeaux, la corruption et autres avantages au sein du personnel de l’Etat. Alors, oui au pot de Fendant, mais non aux cartons de ce breuvage.
